Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2008 по делу n А53-4544/2007. Оставить определение без изменения, жалобу без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-4544/2007-С3-9

22 декабря 2008 г.                                                                              15АП-7150/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ехлаковой С.В.

судей Корневой Н.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ерёминой О.А.

при участии:

от истца – директор Калачинский М.В. приказ № 27 от 25.06.2007, выписка из протокола заседания учредителей 25.06.2007; паспорт 60 05 № 373259 выдан 17.06.2005 код подразделения 612-071; представитель Белозор Е.В. по доверенности от 22.09.2008, паспорт 60 01 № 709632 выдан 30.08.2001 код подразделения 612-072;

от ответчика – представитель Мартынов И.А. по доверенности № 61/08 от 20.03.2008, паспорт 07 03 № 819771 выдан 19.05.2003 код подразделения 262-021;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Спецжелезобетонстрой" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.10.2008 по делу № А53-4544/2007-С3-9

по иску ОАО "Пятая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии"

к ответчику - ООО "Спецжелезобетонстрой"

при участии третьего лица - Российский химико-технологический университет им. Д.И. Менделеева

о понуждении исполнить обязанности по договору в натуре

принятое в составе судьи Бондарчук Е.В.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Пятая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Спецжелезобетонстрой" о понуждении выполнить действия, направленные на безвозмездное устранение недостатков выполненных работ по маркировке окраски поверхности дымовых труб № 1, 2, 3, 4 в рамках гарантийных обязательств по договору № 452 от 07.04.2005 в белый и красный цвет согласно требованиям, установленным техническим заданием к договору и действующим СНиП и об обязании выполнить указанные действия по месту нахождения филиала ОАО «ОГК-5» - «Невинномысская ГРЭС» в г. Невинномысске Ставропольского края по адресу: Ставропольский край, г. Невинномысск, ул. Энергетиков, 2 (с учетом изменения предмета требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации – т. 5 л.д. 28).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечен Российский химико-технологический университет им. Д.И. Менделеева.

Решением от 01.10.2008 иск удовлетворен.

Решение мотивировано тем, что спорный договор подряда является заключенным и действительным, предмет исковых требований соответствует пункту 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации. Факт ненадлежащего выполнения работ по договору подряда признан доказанным со ссылками на материалы дела № А60-7/2007-С1 и результаты проведенной в рамках данного дела строительной экспертизы в порядке части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения ввиду неправильного применения норм материального права и несоответствия выводов суда обстоятельствам дела, просил решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что в информации, представленной на торгах, отсутствовали сведения о фактическом состоянии  железобетонной поверхности дымовых труб, в ведомости объемов работ работы по удалению прокорродированного слоя наружной бетонной поверхности и её восстановлению, а также работы по антикоррозийному покрытию труб не указаны. По мнению заявителя, заключение строительной экспертизы, назначенной Арбитражным судом Свердловской области в рамках дела № А60-7/2007-С1, не является достоверным и обоснованным, поскольку экспертиза поведена с нарушением установленной методики отбора проб и проведения испытаний, у экспертов отсутствует необходимая квалификация. Заявитель также указал на необоснованное отклонение заключения Ростовского ПромстройНИИпроекта проб-керн бетона.

В дополнении к апелляционной жалобе заявитель сослался на несоответствие заключения строительной экспертизы методическим указаниям по обследованию дымовых промышленных труб, методике отбора проб, нормативно-правовым документам, устанавливающим требования к маркировочной окраске.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика жалобу поддержал.

Представитель истца в заседании доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица - Российского химико-технологический университета им. Д.И. Менделеева в судебное заседание не явился, отзыв не представил. Институт о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 07.04.2005 между ОАО «Невинномысская ГРЭС» (заказчик) и ООО «Спецжелезобетон» (подрядчик) заключен договор № 452 на ремонт стволов, металлоконструкций и сигнального освещения дымовых труб № 1, 2, 3, 4 Невинномысской ГРЭС (т. 1 л.д. 14 – 18). По условиям договора подрядчик обязался выполнить по техническому заданию заказчика ремонт ствола, металлоконструкций и сигнального освещения труб № 1, 2, 3, 4 Невинномысской ГРЭС, в соответствии с условиями договора и сдать результат заказчику, который обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения ремонта, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

В соответствии с пунктом 1.3 договора при выполнении работ подрядчик использует свои материалы, о чем указывается в сметах. Стоимость материалов согласовывается с подразделениями ОАО «Невонномысская ГРЭС» - ОМТС и ОППР. При наличии используемых по договору материалов на складе заказчика, подрядчик обязан использовать материалы заказчика.

В пункте 2.1 договора стороны определили следующие сроки выполнения работ: начало работ – 11.04.2005, окончание работ – 31.05.2005.

Согласно пункту 3.1 договора общая цена договора составляет 18063140 рублей, в том числе НДС 18 %. Стоимость работ по договору составляет 8159908 рублей без НДС, стоимость материалов подрядчика – 7028498 рублей без НДС, стоимость командировочных затрат подрядчика – 119340 рублей.

В пункте 3.2 договора установлено, что после окончания определенного этапа работ заказчик и подрядчик оформляют до 30 числа каждого месяца фактически выполненный объем работ актами приемки-сдачи в соответствии с регламентом проверки и визирования формы КС-2. Расчеты за выполненные работы заказчик производит согласно счета-фактуры путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, передачей векселей Сбербанка России, другими ценными бумагами, либо в иной форме, не противоречащей действующему законодательству Российской Федерации, в течение 45 дней с момента подписания акта выполненных работ (пункт 3.3 договора). Окончательный расчет по договору производится заказчиком после подписания акта выполненных работ.

В пункте 5.7 договора подрядчик обязался нести ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обременных правами третьих лиц.

В пункте 6.1 договора подрядчик гарантировал соответствие отремонтированного оборудования требованиям нормативно-технической документации (ТУ, руководство по ремонту, ПТЭ) в течение 10-ти лет со дня приемки оборудования, при условии отсутствия случаев преднамеренного повреждения результатов работы со стороны третьих лиц или нарушения заказчиком правил эксплуатации. Если в период гарантийной эксплуатации обнаруживаются дефекты, которые на позволят продолжить нормальную эксплуатацию оборудования до их устранения, то гарантийный срок продлевается на период устранения дефектов. Устранение дефектов осуществляется подрядчиком за свой счет (пункт 6.2 договора).

В рамках названного договора заказчиком выдано подрядчику техническое задание на ремонт стволов, металлоконструкций и сигнального освещения дымовых труб № 1, 2, 3, 4, ремонт электрооборудования освещения дымовых труб № 1, 2, 3, 4 ОАО «Невинномысской ГРЭС» в 2005 году, утвержденное техническим директором общества (т. 1 л.д. 19 – 21), а также объем работ по ремонту стволов, металлических конструкций и сигнального освещения каждой трубы, электрооборудования освещения дымовых труб (т. 1 л.д. 22 – 30).

Во исполнение данного договора в соответствии с техническим заданием, установленными объемами работ и проектом производства работ (т. 1 л.д. 44 – 53) подрядчик выполнил, а заказчик принял по актам от 31.05.2005, от 03.05.2005, от 03.05.2005, от 11.05.2008 (т. 1 л.д. 54 – 57) работы по защите наружной поверхности труб.

После выполнения работ заказчиком были выявлены следующие недостатки: изменение пигментации цвета, отшелушивание окрасочного слоя с бетонной поверхности труб, о чем заказчик сообщил подрядчику письмом исх. № 4600/14 от 27.07.2005 (т. 1 л.д. 97). В письме подрядчику было предложено устранить названные замечания.

Письмом исх. № 4783/11 от 04.08.2005 заказчик сообщил подрядчику о том, что на поверхности трубы выступают пятна, которые занимают более 50 % всей поверхности трубы, а также о том, что окрасочное покрытие значительно выгорело и потеряло яркость (т.1 л.д. 98).

Заказчиком 28.02.2006 был проведен осмотр труб, в результате которого выявлены следующие замечания: дымовая труба № 1 – частичное отшелушивание окрасочного слоя поверхности; дымовая труба № 2 – частичное отшелушивание окрасочного слоя поверхности; дымовая станционная труба № 3 – темные полосы, окрашенные в алый цвет, бледнеют неравномерно и принимают бледно-розовый оттенок, на светлых полосах появляются темные пятна; дымовая труба высотой Н-250м – темные полосы, окрашенные в алый цвет, бледнеют неравномерно и принимают бледно-розовый оттенок, на светлых полосах появляются темные пятна; в основании трубы со стороны металлического ограждения скол бетонной поверхности. Выявленные дефекты зафиксированы в акте осмотра дымовых труб от 28.02.2006 (т. 1 л.д. 105).

На основании указанного акта заказчиком направлена претензия подрядчику исх. № 1446/11 от 09.03.2006 (т. 1 л.д. 100) с требованием устранить выявленные недостатки в течение 92 календарных дней с момента получения претензии.

Совместно с представителями Российского химико-технологического университета им. Д.И. Менделеева заказчиком произведен осмотр контрольного участка антикоррозийной бетонополимерной защиты наружной поверхности железобетонных дымовых труб № 1 и № 3 Невинномысской ГРЭС. В ходе осмотра выявлено значительное изменение цвета контрольных участков на трубе № 1 (акт от 03.07.2006 – т. 1 л.д. 106 – 107).

В ответ на претензию № 1446/11 от 09.03.2006 подрядчик выполнил работы по восстановлению окрасочного слоя поверхности дымовых труб № 1, 2, 3, 4 Невинномысской ГРЭС (окраска темных полос), окрашивание светлых полос не осуществлялось. О выполнении работ составлен акт об осмотре антикоррозийной бетонополимерной защиты наружной поверхности железобетонных дымовых труб Невинномысской ГРЭС (т. 1 л.д. 112).

Поскольку подрядчиком выполнены работы по устранению выявленных недостатков частично, ОАО «Пятая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» (правопредшественник ОАО «Невинномысская ГРЭС») обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статье 702 Кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В соответствии со статьей 704 Кодекса, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц (пункт 2 указанной статьи).

В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В пункте 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 указанной статьи).

По названным выше актам от 31.05.2005, от 03.05.2005, от 03.05.2005, от 11.05.2008, подписанным обеими сторонами, заказчик  работы принял без замечаний и возражений.

В пункте 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного