Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2013 по делу n А53-9433/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Из анализа указанных норм права следует, что состав административного правонарушения должен быть установлен при рассмотрении дела об административном правонарушении и доказан допустимыми, полученными в установленном законном порядке. Все обстоятельства, связанные с наличием вины, а также доказательства, подтверждающие ее наличие, административный орган обязан отразить в постановлении о назначении наказания.

Согласно статье 6 Федерального закона от 12.08.1995г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ) проверочная закупка является оперативно-розыскным мероприятием.

В соответствии со статьей 13 Федерального закона от 12.08.1995г. № 144-ФЗ на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям: Органов внутренних дел Российской Федерации, Органов федеральной службы безопасности, Федеральных органов государственной охраны, Таможенных органов Российской Федерации, Службы внешней разведки Российской Федерации, Федеральной службы исполнения наказаний, Органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

В материалах дела имеется заявление Павленко Н.Г. о возврате денежных средств в сумме 2220 рублей 00 копеек., уплаченные за заказ в ресторане принадлежащем обществу по чеку № 111985 от 11.03.2013 года, а также расходно-кассовый ордер подтверждающий факт возврата некой Кузьминой А.А. денежных средств уплаченных по чеку № 111985 от 11.03.2013 года в сумме 2220 рублей.

В судебном заседании представитель общества пояснил, что деньги обратно потребовал сотрудник милиции. На вопрос суда пояснил, что посетили ресторана заказанную еду не ели, спиртное не пили, что также подтверждается протоколом осмотра от 11.03.2013г., согласно которого с места происшествия ничего не изымалось.

Как следует из материалов дела, сотрудники полиции зашли в ресторан именно после расчета клиентов за заказанные напитки и еду.

Оценивая конкретные обстоятельства дела в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что фактически органами полиции проведено оперативно-розыскное мероприятие с привлечением лица не достигшего совершеннолетия.

Как следует из статьи 5 Федерального закона от 12.08.1995г. № 144-ФЗ органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Согласно статье 17 Федерального закона от 12.08.1995г. № 144-ФЗ отдельные лица могут с их согласия привлекаться к подготовке или проведению оперативно-розыскных мероприятий с сохранением по их желанию конфиденциальности содействия органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, в том числе по контракту.

Эти лица обязаны сохранять в тайне сведения, ставшие им известными в ходе подготовки или проведения оперативно-розыскных мероприятий, и не вправе предоставлять заведомо ложную информацию указанным органам. Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, могут заключать контракты с совершеннолетними дееспособными лицами независимо от их гражданства, национальности, пола, имущественного, должностного и социального положения, образования, принадлежности к общественным объединениям, отношения к религии и политических убеждений.

Из анализа названных норм следует, что несовершеннолетние граждане не могут привлекаться к оперативно-розыскным мероприятиям ни по инициативе органов внутренних дел, ни с согласия родителей.

Таким образом, преднамеренное использование при осуществлении проверки несовершеннолетнего лица, инициирование покупки им алкогольной продукции свидетельствует о применении проверяющими недозволенных методов проверки.

Из изложенного следует, что процессуальные документы, оформленные в ходе контрольной закупки при осуществлении контроля за соблюдением законодательства по регулированию производства и оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона, подтверждающие событие правонарушение.

В соответствии с частью 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В пункте 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», разъяснено, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Доказательства, на основании которых административный орган пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, получены в результате недозволенных методов проверки, с нарушением Федерального закона № 171-ФЗ; они не обеспечивают объективность и непредвзятость лиц, проводивших проверку, и поэтому не могут быть признаны в качестве допустимых доказательств по делу.

Кроме того, оценивая субъективную сторону состава административного правонарушения, апелляционная коллегия приходит выводу о том, что административным органом при производстве по делу не установлена вина заявителя в совершении вмененного ему административного правонарушения, что в силу статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях исключает привлечение заявителя к административной ответственности.

Анализируя текст оспариваемого постановления, суд апелляционной инстанции отмечает тот факт, что виновность заявителя в совершении вменяемого правонарушения не исследовалась, а был установлен лишь сам факт продажи алкогольной продукции лицам, один из которых не достиг 18-летнего возраста, что само по себе не может повлечь административную ответственность заявителя.

Оценивая довод административного органа о наличии в действиях общества вины в форме неосторожности, в силу того, что общество осуществило продажу алкогольной продукции покупателю, не спросив ни его возраст, ни документ, удостоверяющий личность, суд апелляционной инстанции считает его несостоятельным.

К административной ответственности по части 2.1 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях подлежит привлекается лицо только за виновные действия, когда оно знало о несовершеннолетнем возрасте покупателя или когда его вид и возраст безусловно вызывали сомнения в достижении этим покупателем совершеннолетия, но оно не потребовало у этого покупателя документ. Однако в материалах дела не имеется данных о том, что внешний вид Павленко Н.Г. соответствует возрасту, указанному  в свидетельстве о рождении (01.12.1996г.).

Из объяснений официанта Марченко Т.О. следует, что Павленко Н.Г. выглядел старше своих лет, в силу внешних и физических данных и физического развития покупателя у нее сомнений не возникло относительно его возраста. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Запретив продажу алкогольной продукции несовершеннолетним, законодатель не обязал продавца в каждом случае продажи истребовать документ, подтверждающий возраст покупателя. Поскольку у лица (официанта Марченко Т.О.) каких-либо сомнений относительно достижения покупателей совершеннолетия при визуальном восприятии обоснованно не возникло, то оснований для истребования паспорта, подтверждающего возраст покупателя,  у нее не было.

Также суд апелляционной инстанции учитывает то обстоятельство, что в Павленко Н.Г., будучи в возрасте старше 16 лет, в компании совершеннолетнего зашел в ресторан в вечернее время, что также может ввести в заблуждение продавца (официанта) относительно визуального восприятия возраста покупателя.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, реализуя алкогольную продукцию Павленко Н.Г. и Замковому А.М. без выяснения возраста покупателя, без истребования паспорта, общество действовало (при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства) разумно, адекватно, то есть в данном случае общество и официант приняли все зависящие меры для соблюдения законодательства, регулирующего оборот алкогольной продукции. У общества нет ни обязанности, ни права  истребования у совершеннолетнего покупателя документа, удостоверяющего его личность.

Между тем, судом первой инстанции не дана оценка указанным обстоятельства дела. Хотя на второй странице обжалуемого решения имеется ссылка на указанные пояснения официанта Марченко Т.О.

Судом первой инстанции при рассмотрении заявления также не были исследованы в полном объеме обстоятельства имеющие значение для дела, а именно заказывал ли непосредственно несовершеннолетний Павленко Н.Г. спиртосодержащую продукцию, является ли он покупателем этой продукции, с учетом того обстоятельства, что он находился в ресторане с совершеннолетним Замковым А.М.

В момент заказа за столом с Павленко Н.Г. находился несовершеннолетний Замковой А.М., 1984 года рождения, что подтверждается материалами дела, в том числе показаниями Павленко Н.Г.и Замкового А.М., в связи с чем, для признания доказанным факта наличия вменяемого обществу правонарушения следовало выяснить, кто из посетителей какой напиток заказал и фактически потреблял, кто оплачивал заказ алкогольной продукции, так как в ходе проверки было установлено, что на столе находились также и безалкогольные напитки. В протоколе осмотра указанное обстоятельство не зафиксировано. В объяснении Марченко Т.О., принятого инспектором ООПАЗ при ГУ МВД по Ростовской области, об этом также прямо не указано, лишь имеется ссылка на то, что в ходе проведения мероприятий установлено, что лицо, осуществляющее заказ и расплачивалось, его фамилия Павленко Н.Г., 01.12.1996 года рождения. Какие мероприятия проведены, кем и каким образом установлено данное лицо, не указывается. Также отсутствует ссылка Марченко Т.О. о том, что личность покупателя была установлена в ее присутствии.

Сам факт продажи алкогольной продукции именно несовершеннолетнему, обществом оспаривается, каких-либо доказательств, подтверждающих обратное, в материалы дела не представлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии как события, так и состава правонарушения в действиях общества, что является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Таким образом, оспариваемое постановление Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ростовской области от 24.04.2013г. № 1152 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Винная линия" к административной ответственности по части 2.1 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является незаконным и подлежит отмене.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого постановления управления не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном применении материального права, что в силу пункта 3 части 1 и пункта 3 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого решения и принятия нового судебного акта по делу.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Ростовской области от 30.07.2013г. по делу № А53-9433/2013 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ростовской области от 24.04.2013г. № 1152 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Винная линия" к административной ответственности по части 2.1 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                               Г.А. Сурмалян

Судьи                                                                                                                 Т.Г. Гуденица

                                                                                                                            М.В. Соловьева