Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2013 по делу n А32-8071/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно графику выполнения работ в мае 2011 года подлежали выполнению следующие виды работ:

первая декада – установка муфт П1 в количестве 3 шт., установка муфт П2 в количестве 1 шт., шлифовка 2 шт.;

вторая декада – установка муфт П1 в количестве 3 шт., установка муфт П2 в количестве 2 шт., шлифовка 2 шт., вырезка катушки – 3 шт.;

третья декада - установка муфт П1 в количестве 2 шт., установка муфт П2 в количестве 1 шт., шлифовка 2 шт.

Всего в мае 2011 года подлежали выполнению следующие работы: установка муфт П1 в количестве 8 шт., установка муфт П2 в количестве 4 шт., шлифовка 6 шт., вырезка катушки – 3 шт. Общая стоимость работ, подлежащих выполнению в мае 2011 года, составляет 7259144 руб. 21 коп. 

Истец в иске указывает на выполнение работ в мае 2011 года стоимостью 2011419 руб. 63 коп. 

Сумма неустойки, предусмотренной в пункте 26.1.1, контракта рассчитана исходя из стоимости невыполненных в мае 2011 года работ - 5237724 руб. 58 коп.

  К апелляционной жалобе заявитель приложил акты о приемке выполненных работ за май 2011 года (форма КС-2) и соответствующие справки о стоимости выполненных работ и затрат (т. 2 л.д. 34-48).

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство о приобщении к материалам дела приложенных к апелляционной жалобе документов, с обоснованием причин непредставления данных документов в суде первой инстанции, ООО «Газстрой» не заявлено.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества наличие уважительных причин не обосновал.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции представитель ООО «Газстрой» участвовал (протокол судебного заседания 23.04.2013 – т. 1 л.д. 241, протокол судебного заседания 02.06.2013 – т. 1 л.д. 251), заявлял возражения относительно исковых требований (отзыв – т. 1 л.д. 257-258), заявлял ходатайства (т. 1 л.д. 248). Приложенные к апелляционной жалобе документы в суд первой инстанции не представлялись.

Представленные акты формы КС-2 и КС-3 составлены между гензаказчиком – ОАО «Черномортранснефть» и генподрядчиком – ЗАО «СМУ-3» по договору № 1258 от 10.12.2010 и не могут быть признаны документами, подтверждающими факт выполнения работ по спорному контракту.

В  соответствии  с  пунктом  26.1.2 контракта  в  случае,  если  субподрядчик  не представил  представителю  генподрядчика  в  соответствии  с  пунктом  7.7.1  контракта месячно-суточные  графики  выполнения  работ  на  следующий  месяц  или  ежесуточную информацию  о  ходе  выполнения работ,  субподрядчик  обязан  уплатить  генподрядчику неустойку в размере 0,1 % от общей месячной стоимости работ по объекту за каждый день просрочки.

За апрель и май 2011 года ООО «Газстрой» не представило генподрядчику указанную документацию, в связи с чем истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 24970 руб. 27 коп. за апрель 2011 года и 268958 руб. 33 коп. за май 2011 года исходя из общей стоимости работ подлежащих выполнению в эти периоды (674872 руб. 24 коп. и 7269144 руб. 21 коп. соответственно) и периода просрочки представления графиков (по 37 дней).

Расчет неустойки проверен и признан судом первой инстанции правильным, возражений относительно методики определения суммы неустойки в апелляционной жалобе не приводится.

Доказательств соблюдения срока представления месячно-суточных графиков либо их представления в иной период, не представлено.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Защита нарушенных прав участника договорных отношений может осуществляться путем одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон (пункт 3 статьи 450 Гражданского кодекса).

Для того чтобы договор прекратил свое действие, стороне достаточно лишь заявить своему контрагенту (контрагентам) об отказе от исполнения договора. Поэтому для реализации права одностороннего отказа от договора не требуется обращения в суд с иском о его расторжении. Договор считается расторгнутым с момента, когда сторона, наделенная в силу закона правом на односторонний отказ от договора, доведет свое решение в надлежащей форме до контрагента по договору.

В пункте 30.1.1 спорного контракта предусмотрено право генподрядчика отказаться от исполнения контракта в связи с  нарушением субподрядчиком сроков выполнения работ, установленных графиком выполнения работ (приложение № 2) более чем на 10 календарных дней по причинам, не зависящим от генподрядчика.

Поскольку субподрядчиком нарушен срок выполнения работ, предусмотренных к выполнению в мае 2011 года, генподрядчик правомерно направил субподрядчику уведомление об отказе от исполнения договора.

Вместе с тем, указанное уведомление субподрядчиком не получено.

В силу пункта 3 статьи 450, пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения договора влечет за собой прекращение договорных обязательств.

Отказ от исполнения договора как односторонняя сделка, имеет место в случае выражения воли одной стороны на прекращение договорных отношений, при этом воля стороны должна быть воспринята другой стороной.

Лицо, состоящее в договорных отношениях с другим лицом, не может предполагать о прекращении этих отношений по правилам пункта 3 статьи 450 Кодекса до тех пор, пока оно не будет проинформировано об одностороннем отказе контрагента от исполнения сделки, а потому договорные отношения считаются прекращенными с момента доставки соответствующего уведомления.

В спорном контракте ООО «Газстрой» указало следующий адрес своего места нахождения: Краснодарский край, Калининский район, ст. Калининская, ул. Вокзальная, 228.

Уведомление о расторжении договора направлено генподрядчиком по указанному адресу и возвращено в связи с истечением срока хранения заказной корреспонденции, что свидетельствует об уклонении ООО «Газстрой» от получения корреспонденции.

При таких обстоятельствах, генподрядчиком приняты все необходимые меры для доведения до ООО «Газстрой» своего намерения расторгнуть договор. Уклонение стороны от получения корреспонденции, в данном случае,  не может являться основанием для вывода о продолжении между сторонами договорных отношений. 

На основании пункта 26.1.7 контракта истцом заявлено требование о применении к субподрядчику договорной ответственности в виде взыскания неустойки в связи с односторонним отказом генподрядчика от исполнения договора по вине субподрядчика.

Размер пени в соответствии с пунктом 26.1.7 определен истцом исходя из общей стоимости работ по контракту и ставки 15 %, что составляет  3233052 руб. 16 коп.

Истцом также заявлено требование о взыскании с субподрядчика неустойки в  соответствии  с  пунктом  26.1.12 контракта  за  непредставление  или несвоевременное  представления  генподрядчику  акта  о  приемке  выполненных  работ (форма  КС-2),  справки  о  стоимости выполненных  работ  и  затрат  (форма  КС-3)  в комплекте  с  оформленной  в  установленном  порядке  исполнительной  документацией, утвержденной  представителем  организации  независимого  технадзора,  в размере 12213752 руб. 62 коп. исходя из 1 % от суммы контракта за каждый день просрочки с учетом применения истцом норм статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Период просрочки исполнения данной обязанности определен истцом с 25.05.2011 – дата представления документации в соответствии с контрактом по 11.11.2011 – дата направления субподрядчику уведомления о расторжении контракта.

Как отмечено выше, в суд апелляционной инстанции заявителем представлены акты формы КС-2 и КС-3 за период с апреля по август 2011 года (т. 2 л.д. 22-88). Акты датированы 25.04.2011, 30.05.2011, 30.06.2011, 25.07.2011, 25.08.2011.

Из материалов дела следует, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчик заявлял возражения в данной части требований, указывая на передачу документации в установленные сроки.  

В  ходе  рассмотрения  спора Арбитражный  суд  Краснодарского  края  неоднократно предлагал  ответчику  в  определениях  суда  от  02.07.2013,  16.07.2013 представить документацию о выполнении работ.  

ООО  «Газстрой» в суд первой инстанции истребуемые документы не представило.

В  силу статьи  9  Арбитражного  процессуального  кодекса  Российской  Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. 

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО «Газстрой» пояснил, что акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 не составлялись субподрядчиком.

Исполнительная документация не представлена.

Командировочные документы работников ООО «Газстрой», на которые ссылается заявитель жалобы, не являются надлежащими доказательствами в смысле статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подтверждающими факт выполнения работ, их объем, стоимость и качество и также не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание.

Как отмечено выше, при определении подлежащей взысканию неустойки самим истцом применена статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

ООО «Газстрой» в суде первой инстанции ходатайство об уменьшении размера неустойки не заявлял.

Заявленное в судебном заседании апелляционной инстанции ходатайство о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть удовлетворено ввиду следующего.

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 разъяснено, что заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

В суде первой инстанции о снижении неустойки не заявлялось.

Доказательства,  свидетельствующие  о  несоразмерности  заявленной  ко  взысканию неустойки, в материалах дела отсутствуют, на наличие таких доказательств заявитель жалобы не ссылается.

При таких условиях, вывод суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований в части взыскания убытков в связи с невозвратом давальческого материала и взыскания неустойки правомерен, оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суд апелляционной