Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2013 по делу n А32-29302/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-29302/2012

16 октября 2013 года                                                                         15АП-15477/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Айдинян Т.Г.

при участии:

от истца: извещено, не явился;

от ответчика: извещено, не явился;

от третьи лица: извещены, не явился

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации муниципального образования г. Сочи, МКУ г. Сочи "Управление капитального ремонта" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.07.2013 по делу № А32-29302/2012 по иску общества с ограниченной ответственностью "Специализированное Управление-177" к ответчикам - МКУ г. Сочи "Управление капитального ремонта", Администрации Муниципального образования г. Сочи при участии третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью "СМУ-5"; МУП г. Сочи "Горстройзаказчик"; МОУ СОШ №13 г. Сочи о взыскании принятое в составе судьи Баганиной С.А.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Специализированное Управление-177" обратилось с иском к Муниципальному казенному учреждению г. Сочи "Управление капитального ремонта" и к Муниципальному образованию город-курорт Сочи в лице администрации муниципального образованию город-курорт Сочи о взыскании 5 456 097 руб. долга по оплате выполненных работ.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены: ООО "СМУ-5", выполнившее проектные работы и расчет стоимости работ, не вошедших в смету контракта; МУП г. Сочи "Горстройзаказчик", осуществлявшее технический надзор на строительстве объекта; МОУ СОШ № 13 (объект выполнения строительных работ).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.07.2013 ходатайство истца о приобщении к материалам дела заключений ООО "АКБ Гепар" о техническом состоянии конструкций перекрытий здания и покрытия спортивного зала МОУ СОШ № 13 удовлетворено. Ходатайство истца об уменьшении суммы иска с учетом выводов эксперта удовлетворено. С муниципального образования город-курорт Сочи в лице администрации муниципального образованию город-курорт Сочи за счет средств казны муниципального образования город-курорт Сочи в пользу ООО "Специализированное Управление-177" взыскано 5 335 996,53 руб. неосновательного обогащения, а также 49 679,98 руб. расходов по уплате госпошлины и 160 000 руб. расходов по оплате услуг эксперта. В иске к Муниципальному казенному учреждению г. Сочи "Управление капитального ремонта" г. Сочи отказано. Истцу выдана справка на возврат из федерального бюджета 600 руб. 51 коп. госпошлины, уплаченной платежным поручением № 1108 от 06.09.2012.

Не согласившись с указанным судебным актом, Администрация города Сочи и МКУ г. Сочи «Управление капитального ремонта» обжаловали его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что муниципальным контрактом №255-КР-10 на проведение капитального ремонта по объекту: «Капитальный ремонт МОУ СОШ № 13 г. Сочи», включая проектно-изыскательские работы, не предусмотрены работы, на которые ссылается истец, нарушены нормы закона № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие лиц, участвующих в деле, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 03.12.2010 между управлением капитального ремонта администрации г. Сочи (муниципальный заказчик), обществом с ограниченной ответственностью "Специализированное Управление -177" (подрядчик) и муниципальным учреждением "Горстройзаказчик" заключен муниципальный контракт № 255-КР-10 на проведение капитального ремонта по объекту "Капитальный ремонт муниципального общеобразовательного учреждения средней общеобразовательной школы № 13 г. Сочи (включая проектно-изыскательские работы).

По условиям пункта 1.1 муниципального контракта муниципальный заказчик сдает, а подрядчик принимает на себя подряд на проведение капитального ремонта муниципального общеобразовательного учреждения средней общеобразовательной школы № 13 г. Сочи, в соответствии с аукционной документацией и настоящим контрактом, а так же приложениями к нему, являющимися его неотъемлемой частью, на основании Протокола от 02.12.2010 г. № 230 единой городской конкурсной аукционной комиссии по лоту № 466 по мероприятию "Капитальный ремонт муниципального общеобразовательного учреждения средней общеобразовательной школы № 13 г. Сочи (включая проектно-изыскательские работы)" Краевой целевой программы "Обеспечение строительства олимпийский объектов и развития города Сочи как горноклиматического и бальнеологического курорта", утвержденной постановлением главы администрации главы администрации (губернатора) Краснодарского края от 19 августа 2009 г № 723.

Стоимость работ выполняемых подрядчиком по муниципальному контракту № 255-КР-10 составила 37 978 012 руб. 08 коп. (с учетом дополнительного соглашения № 02/255-КР-10 от 24.12.2010).

Как установлено судом первой инстанции, истец в полном объеме, с надлежащим качеством, в установленные сроки выполнил необходимые работы, предусмотренные контрактом, что подтверждается актами сдачи-приемки результатов работ по объекту: "Капитальный ремонт муниципального общеобразовательного учреждения средней общеобразовательной школы № 13 г. Сочи (включая проектно-изыскательские работы)"; актом № 1 от 24.12.2010 о приеме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств.

Как указано в исковом заявлении, 31.05.2011 в присутствии начальника УКР администрации г. Сочи, директора СОШ N 13, начальника проектной группы ООО "СМУ-5", представителя МУП г. Сочи "Горстройзаказчик", представителя ген.подрядчика ООО "Специализированное Управление -177", состоялось производственное совещание, результаты которого отражены в протоколе № 21/С от 31.05.2011.

По итогам совещания принято решение об изыскании управлением капитального ремонта денежных средств в размере 5 млн.руб. для финансирования работ, не вошедших в сводную ведомость работ при выполнении капитального ремонта СОШ № 13, указан ответственный: начальник УКР Администрации г.Сочи, Магдашян И.М.

В последующем, на основании письменных поручений управления капитального ремонта администрации г. Сочи силами ООО "СМУ-5" был составлен сводный сметный расчет стоимости дополнительных работ на объекте капительного ремонта СОШ № 13 г. Сочи на сумму 5 456 097 руб.

На основании указанного расчета составлена и согласована общая ведомость объемов дополнительных работ по объекту СОШ № 13 г. Сочи, подписанная представителями ООО "СМУ-5", МУП Горстройзаказчик, СОШ № 13 г. Сочи и ООО "СУ-177"

Работы, предусмотренные сводным сметных расчетом, общей ведомостью объемов подрядчиком выполнены. Факт выполнения подтверждается актом проверки выполненных работ, в котором отражен перечень и объем дополнительных работ, подписанным представителями МУП Горстройзаказчик, руководителем МБОУ СОШ N 13 г. Сочи и истцом.

Однако, оплата данных работ не произведена, что послужило причиной обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Придя к выводу об удовлетворении заявленных требований, первой инстанции указал, что поскольку в установленном порядке муниципальный контракт на виды и объемы работ, предусмотренных сводным сметным расчетом, общей ведомостью объемов дополнительных работ, не заключался, то результат работ в виде неотделимых улучшений муниципального имущества, произведенных на объекте "Капитальный ремонт муниципального общеобразовательного учреждения средней общеобразовательной школы № 13 г. Сочи" является неосновательным обогащением муниципального образования город Сочи и подлежит взысканию в пользу истца. С учетом результатов экспертизы, суд пришел к выводу о подтверждении стоимости и объемов выполненных истцом дополнительных работ.

Между тем, суд первой инстанции не учел следующее.

В силу пункта 5 статьи 709 и пункта 3 статьи 743 Кодекса подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 Кодекса). При этом пунктом 4 статьи 743 Кодекса предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По смыслу с статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением определенных в Законе случаев. По общему правилу, установленному частью 5 статьи 9 указанного Закона, при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, в том числе о цене работ и их объеме, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается.

Закон № 94-ФЗ применяется в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и нужд бюджетных учреждений. Названный закон принят для достижения общественно полезных целей, в том числе для обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Финансирование работ для государственных и муниципальных учреждений осуществляется из федерального либо муниципального бюджета, поэтому заключение государственного, муниципального контракта является обязательным условием для сторон.

Согласно пункту 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Изменение цены государственного или муниципального контракта при его исполнении в силу части 4.1 статьи 9 Закона № 94-ФЗ не допускается, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, а также в случаях, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 статьи 9 указанного закона.

Из части 10 статьи 65 Закона № 94-ФЗ (в редакции, действующей на момент заключения контракт) следует, что до  1 января 2010 года в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией или документацией об аукционе, заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта на выполнение работ, в том числе работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем работ при изменении потребности в работах, на выполнение которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом. При выполнении дополнительного объема таких работ заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально объему таких работ, но не более чем на десять процентов этой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в выполнении таких работ заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствует подписанное сторонами дополнительное соглашение об изменении цены контракта, отсутствуют доказательства наличия условия в аукционной документации о возможности увеличения стоимости контракта, доказательства наличия возможности по изысканию дополнительного финансирования работ на момент выполнения дополнительных работ в отсутствие заключенного контракта, относимость работ к дополнительным, а не самостоятельным работам. Сумма дополнительных работ, истребуемых истцом, превышает 10% стоимости контракта.

 Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 28.05.2013 № 18045/12 по делу и от 04.06.2013 № 37/13 выполнение работ без государственного (муниципального) контракта, подлежащего заключению в случаях и в порядке, предусмотренных Законом № 94-ФЗ, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства.

Согласно пункту 4 статьи 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и