Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2013 по делу n А32-18245/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

кронштейнов и светильников, что невозможно). Согласно акту от 15.02.2012, составленному специалистами ООО «Светосервис-Сочи», МКУ г.Сочи «Сочисвет» и утвержденному исполнительным директором управляющей компании ООО «Светосервис-Сочи», по состоянию на 15.02.2012 30 % опор не демонтированы.

В связи с заявленными возражениями на заключение, экспертом подготовлено дополнение к заключению судебной строительно-технической экспертизы от 25.06.2013, из которого следует, что стоимость выполненных подрядчиком работ с учетом работ по демонтажу стоимостью 254039 рублей, работ по устранению недостатков и замечаний на сумму 26994 рубля, с учетом дополнительного соглашения к договору подряда № 1 от 25.10.2011 на сумму 3778208 рублей, составляет 3497175 рублей.

При этом в исследовательской части заключения эксперт указал, что по состоянию на февраль 2012 года не выполнены работы по демонтажу 30 % опор, что составляет 57 опор.

Кроме того, экспертом выполнен расчет стоимости невыполненного подрядчиком объема работ по демонтажу 57 опор с кронштейнами и светильниками (базисно-индексным методом) в сопоставимых ценах, на сумму 254039 рублей, а также определена стоимость работ по устранению замечаний - 26994 рубля.

Выводы эксперта о качестве выполненных работ не приняты во внимание судом первой инстанции, так как вопрос об определении качества выполненных работ перед экспертом не ставился. Недостатки работ в виде дефектов покрытий из брусчатки, наличия наплывов бетона и ям вокруг опор, заземления ШУНО, невыровненные кронштейны УК-2 относятся к явным недостаткам, о которых заказчик мог и должен был заявить при приемке работ. По состоянию на момент рассмотрения дела в суд недостатки устранены, что экспертом установлено.

Судом первой инстанции требования о взыскании задолженности удовлетворены в размере 1793120 руб. 15 коп. (3308547 руб. 53 коп. - 1350000 рублей – 165427 руб. 38 коп.).

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика указал на то, что работы по демонтажу опор освещения выполнены самим заказчиком.

Указанные обстоятельства, по мнению заявителя жалобы, подтверждены первоначальными выводами эксперта, а также представленной заявителем жалобы документацией: табели учета рабочего времени (т. 2 л.д. 38-40), объяснительные работников ООО «Модуль-Электро» (т. 2 л.д. 41-44, 49), актом ООО «Светосервис-Сочи» от 15.02.2012 (т. 2 л.д. 45-46), докладная от 20.03.2012 (т. 2 л.д. 47), приказом от 25.03.2012 (т. 2 л.д. 48), общим журналом работ № 1/2012 (т. 2 л.д. 50-71), договор № 1810/11С оказания услуг транспортных средств и механизмов от 18.10.2011 (т. 2 л.д. 72-75), акты об оказанных услугах (т. 2 л.д. 76-78), путевые листы (т. 2 л.д. 79-86), акт от 21.03.2012 (т. 2 л.д. 87).

В выводах эксперта по заключению от 01.04.2013, имеется указание на выполнение работ по демонтажу на сумму 807710 рублей.

Вопрос о том, кем выполнены работы по демонтажу опор перед экспертом не ставился.

Кроме того, по мнению суда апелляционной инстанции, вопрос о том кем выполнены работы является правовым и относится к компетенции суда, не требует специальных знаний. Экспертиза может установить лишь факт выполнения или невыполнения работ, в связи с чем ходатайство заявителя жалобы о вызове в судебное заседание апелляционной инстанции эксперта для дачи пояснений удовлетворению не подлежит.

Названные выше документы не подтверждают выполнение работ ООО «Модуль-Электро», поскольку объяснительные, докладные, табели учета рабочего времени, приказ от 06.01.2012, общий журнал работ являются внутренними документами организации.

Акт от 15.02.2012 составлен ООО «Светосервис-Сочи» (генподрядчик спорных работ), в акте отсутствует указание на то, в отношении какого объекта установлен факт невыполнения работ.

В дефектных ведомостях, составленных ООО «Модуль-Электро» в отношении ремонтных работ уличного освещения по улице Победы отсутствует указание на то, что подрядчиком не выполнены работы по демонтажу опор (т. 2 л.д. 88-89). Доказательства направления данных актов подрядчику не представлены.

В договоре оказания услуг транспортных средств и механизмов, актах об оказании данных услуг и путевых листах отсутствует указание на выполнение работ по демонтажу опор в отношении спорного объекта (ремонт уличного освещения по ул. Победы).

Смета на выполнение работ по устранению недостатков, составлена в одностороннем порядке ООО «Модуль-Электро» (т. 2 л.д. 93-94).

При этом, акт выполненных работ № 1 от 31.10.2011 о приемке работ по демонтажу стальных опор подписан со стороны  ООО «Модуль-Электро» без замечаний и возражений, претензии заказчика в отношении качества и объема выполненных работ до подачи иска подрядчика не заявлялись.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции считает, что заявителем жалобы не подтвержден факт выполнения работ не в полном объеме и с ненадлежащим качеством.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойка в размере 158687 руб. 88 коп. за период с 04.04.2012  по 22.06.2012.

Требование о взыскании неустойки судом первой инстанции удовлетворено частично, с учетом подлежащего взысканию суммы задолженности, в размере 143449 руб. 61 коп.

Оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суд апелляционной инстанции не усматривает.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО «Модуль-Электро» заявил ходатайство о вызове в заседание эксперта для дачи пояснений.

Заявленное ходатайство судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В первой инстанции указанное ходатайство ответчиком не заявлялось, оснований для вызова эксперта в судебное заседание апелляционной инстанции, с учетом названных выше обстоятельств, не имеется.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.07.2013 по делу № А32-18245/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                             Еремина О.А.

Судьи                                                                                                               Кузнецов С.А.

                                                                                                                  Чотчаев Б.Т.