Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2013 по делу n А53-8977/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-8977/2013

14 ноября 2013 года                                                                              15АП-15974/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 ноября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Смотровой Н.Н.

судей М.В. Соловьевой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Войцешко И.С.,

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности от 13.06.2013 Подольского Д.Э. удостоверение №4732, представителя по доверенности от 13.06.2013 Скловского И.К., паспорт.

от заинтересованного лица: представителя по доверенности от 19.12.2012 №104 Кикичевой Я.В.  удостоверение №2201.

от третьих лиц: представители не явились, уведомлены надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества ""Волгодонский молочный комбинат"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.09.2013 по делу № А53-8977/2013

по заявлению закрытого акционерного общества ""Волгодонский молочный комбинат"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц общества с ограниченной ответственностью «Лаверна и К», общества СС ограниченной ответственностью «Федеральное бюджетное учреждение "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Ростовской области"; ООО "ЛАВЕРНА-ПОЛЮС"; ООО "Лаверна и К"; Администрация г. Волгодонска Лаверна-полюс», Администрации г. Волгодонска Ростовской области, Федерального бюджетного учреждения «государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в  Ростовской области»

о признании незаконными решения, протоколов, постановлений,

принятое в составе судьи Пименова С.В.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество «Волгодонской молочный комбинат» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) от 20.02.2013 № 1902/05 в отношении общества и признании незаконным постановления управления по делу об административном правонарушении 20.03.2013 №607/05 о привлечении общества к административной ответственности по ч.1 ст. 14.33 КоАП РФ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Лаверна и К»; общество с ограниченной ответственностью «Лаверна-полюс», администрация г.Волгодонска (далее - администрация), Федеральное бюджетное учреждение «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Ростовской области» (далее - ФБУ «Ростовский ЦСМ»).

Заявление мотивировано незаконностью оспариваемых решения и постановления – управлением не доказан факт нарушения обществом требований п. 2 ч.1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2010г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – закон № 135-ФЗ). Управлением не доказан факт принадлежности обществу молока, находящегося внутри пакетов с маркировкой молоко «Умница»,  которые ООО «Лаверна и К» предоставило на исследование в ФБУ «Ростовский ЦСМ», и на основании результатов исследований которых управление приняло оспариваемые в деле решение и постановление. Содержимое данных пакетов могло быть подменено ООО «Лаверна и К», которое выступало конкурентом общества при проведении аукциона на поставку молочной продукции.

Решением от 06.09.13г. суд отказал обществу в удовлетворении заявления, сославшись на то, что управлением доказан факт наличия в действиях общества признаков недобросовестной конкуренции, связанных с реализацией молока. Общество нарушило п. 2 ч.1 ст. 14 закона № 135-ФЗ в части совершения недобросовестной конкуренции путём введения в заблуждение относительно потребительских свойств и качества молока «Умница» и реализуемого в розничной сети, в частности ООО «Лаверна и К», о чём свидетельствуют счёт от 13.03.2012 № 4190, счёт-фактура от 13.03.2012    №7125 и товарная накладная от 13.03.2012 №НП-007097, качественное удостоверение от 13.03.2012 №НП-007097, выданное покупателю. Доводы общества относительно нарушения процедуры проведения управлением рассмотрения дела №1 902/05 судом рассмотрены и не приняты, поскольку основанием для возбуждения дела по факту нарушения антимонопольного законодательства послужило обращение ООО «Лаверна и К» и в рамках проверочных мероприятий управление не отбирало для исследования образцы спорного товара. Представленный управлению протокол испытаний ФБУ «Ростовский ЦСМ» от 30.03.2013 №1366 и другие материалы были положены в основу вывода о нарушении обществом запрета, установленного п. 2 ч.1 ст. 14 закона № 135-ФЗ, наряду с другими доказательствами, собранными управлением при рассмотрении обращения ООО «Лаверна и К» и ООО «Лаверна-полюс». Доводы Общества о том, что управлением не доказан факт принадлежности обществу молока, находящегося внутри пакета с маркировкой молоко «Умница», опровергается указанными доказательствами в совокупности.

Не согласившись с решением суда, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В жалобе общество ссылается на то, что суд не дал надлежащей оценки приведённым в заявлении общества возражениям против оспариваемых решения и постановления. Общество не считает достоверными оформленные протоколом №1366 от 30.03.12г. испытания ФБУ «РЦСМ». Отбор проб подвергавшегося исследованию ФБУ «РЦСМ» должен был проводиться в соответствии с требованиями ГОСТ 26809-86 «Молоко и молочные продукты. Правила приемки, методы отбора и подготовка проб к анализу» (далее - ГОСТ 26809-86). Продукция, в отношении которой проводилось исследование, надлежащим образом не идентифицирована, при закупке образца и его исследовании не определен номер партии продукции. Согласно материалам дела акт отбора проб отсутствует, а также не представляется возможность установить факт того, что образцы хранились в соответствии с ГОСТом. Удостоверение качества не предусмотрено законом и не обязательно к выдаче, программный продукт по изготовлению удостоверений качества использовался для подготовки логистических документов. Полное удостоверение качества, которое на тот момент выдавалось всем желающим, полностью соответствует требованиям и не оспорено. Согласно справки общества № 415 от 27.08.2013 г. обществом 13.03.12г. было выработано 2 525 кг. молока «Умница», что составляет 158 ящиков транспортной тары. Таким образом, с целью получения достоверных результатов необходимо было выбрать три упаковки молока, но из разных ящиков. Материалы дела не содержат сведений о таком действии как органа испытания, так и ООО «Лаверна и К». Таким образом, нарушена репрезентативность испытания.

Управление в отзыве на жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность принятого судом первой инстанции решения и оспариваемого решения управления в обжалованной обществом части.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения уведомлены надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится без их участия.

В судебном заседании представитель общества настаивал на отмене решения суда первой инстанции и удовлетворении заявленных требований, сославшись на доводы, приведённые в апелляционной жалобе.

Представитель управления возражала против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на его законность и приведённые в решении  доводы.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество производит и реализует молочную продукцию, в том числе молоко, обогащённое йодказеином. На территории Ростовской области помимо общества молоко «Умница», обогащённое йодказеином, производит ОАО «Сальское молоко» (т.2, л.д. 2).

В марте, апреле 2012 года управлением по муниципальному заказу г. Волгодонска, МУЗ «Городсмкая больница № 1» проводились открытые аукционы в электронной форме на поставку молочных продуктов в дошкольные образовательные, медицинские учреждения.

В аукционах в части поставки молока «Умница», обогащённого йодказеином, в том числе участвовали общество и ООО «Лаверна и К».

13.03.12г. ООО «Лаверна и К» приобрело у общества в розничной сети три полиэтиленовых пакета молока «Умница» производства общества согласно счёта от 13.03.12 № 4190, счёт-фактуре от 13.03.12            № 7125 и товарной накладной от 13.03.12 № НП-007097, качественного удостоверения от 13.03.2012 № НП-007097 (т.2, л.д. 95, 99-101).

13.03.12г. ООО «Лаверна и К» с письмом № 350 обратилось к ФБУ «Ростовский ЦСМ», в котором просило за плату провести анализ молока «Умница» производства общества  и приобретённого  ООО «Лаверна и К» по товарной накладной от 13.03.12 № НП-007097 в количестве трёх пакетов и ответить на следующие вопросы: 1) соответствует ли данное молоко нормативному документу 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" от 12.06.08г. по основным характеристикам; 2) определить содержание заявленного производителем йодокзеина в предоставленном молоке. В качестве приложений к письму были указаны: копия накладной на приобретение молока; копия счёт-фактуры; копия качественного удостоверения на приобретённый продукт; сертификат соответствия на молоко; молоко «Умница», обогащённое йодокзеином 3 пакета (т.2, 125).

30.03.12г. ФБУ «Ростовский ЦСМ» по указанному обращению ООО «Лаверна и К» составлен протокол испытаний № 1366 предоставленных ООО «Лаверна и К» образцов продукции, в котором сформулирован вывод о том, что предоставленный образец молока «Умница», обогащённого йодокзеином, не соответствует закону № 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" от 12.06.08г. и ЕСЭГТ по  показателям качества: массовая доля жира составила 2,1% при нормативе не менее 2,5%; массовая доля белка составила 2,23% при нормативе не менее 2,8%; содержание йода не выявлено (т.2, л.д. 90-91).

ООО «Лаверна и К» и ООО  «Лаверна-полюс»  на основании полученных от ФБУ «Ростовский ЦСМ» результатов исследований обратились с жалобой в том числе на действия общества, выразившиеся в недобросовестной конкуренции, в управление, предоставив в обоснование указанные протокол испытаний ФБУ «Ростовский ЦСМ» от 30.03.12г. № 1366, счёт от 13.03.12 № 4190, счёт-фактуру от 13.03.12 № 7125, товарную накладную от 13.03.12 № НП-007097, качественное удостоверение от 13.03.2012 № НП-007097

По указанным жалобам управлением в отношении общества и администрации было возбуждено дело № 1208/05 по признакам нарушения ст. 16 закона № 135-ФЗ.

26.10.12г. определением управления дело в отношении общества по признакам нарушения п.1 ч.1 ст. 14 закона № 135-ФЗ было выделено из дела № 1208/05, основанием для этого выделения послужило выявление управлением на основании протокола испытаний ФБУ «Ростовский ЦСМ» от 30.03.12г. № 1366, что произведённое обществом молоко «Умница», обогащённое йодкеазеином, имеет содержание йода – 0, то есть не содержит йода (т.2, л.д. 83-84).

30.11.12г. приказом управления № 670 вынесено постановление о возбуждении в отношении общества дела № 1902\05 по признакам нарушения обществом ч.1 ст. 14 закона № 135-ФЗ (т.2, л.д. 89).

20.02.13г. по результатам рассмотрения возбуждённого в отношении общества дела № 1902\05 комиссией управления приняло решение, которым общество признано нарушившим п.2 ч.1 ст. 14 закона №135-ФЗ (т.2, л.д. 74-76).

В качестве нарушения п.2 ч.1 ст. 14 закона №135-ФЗ комиссия управления указала на то, что общество, реализуя ООО «Лаверна и К» молоко «Умница» без содержания йода (при том, что содержание йода в указанном молоке должно быть не менее, 0,25 мг./кг.), тем самым вводит ООО «Лаверна и К» в заблуждение относительно потребительских свойств и качеств молока «Умница», что является нарушением п.2 ч.1 ст. 14 закона №135-ФЗ.

Комиссия управления так же установила, что общество и ООО «Лаверна и К» являются конкурентами на рынке реализации молочной продукции.

20.02.13г. в связи с установлением указанным решением факта нарушения обществом п.2 ч.1 ст. 14 закона №135-ФЗ управлением в отношении общества составлен протокол по делу об административном правонарушении №607/05 по ч.1 ст. 14.33 КоАП РФ.

26.04.13г. управлением по результатам рассмотрения протокола №607/05 вынесено постановление о привлечении общества к административной ответственности по ч.1 ст. 14.33 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 250 000 руб. (т.1, л.д. 11-13).

Не согласившись с принятыми управлением решением и постановлением общество обжаловало их в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что заявление общества подлежало удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно