Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2013 по делу n А53-8977/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ст. 201 АПК РФ для признания недействительным решения, незаконными действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствие обжалуемого решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 2 ст. 1 закона № 135-ФЗ целями данного Закона, определяющего организационные и правовые основы предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции, являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В силу п. 7 ст. 4 закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пунктом 9 ст. 4 закона № 135-ФЗ установлено, что недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Статьей 14 закона № 135-ФЗ установлен запрет на недобросовестную конкуренцию.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 14 закона № 135-ФЗ предусмотрено, что не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Из анализа приведенных норм следует, что для квалификации совершенного деяния в качестве недобросовестной конкуренции необходимо, чтобы лицо, совершившее данные действия, обладало признаком хозяйствующего субъекта; его действия противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; реализуемый товар при его производстве не соответствовал установленным законом требованиям и информации, доводимой до потребителей; действия хозяйствующего субъекта по введению в заблуждение покупателей относительно потребительских свойств и качества приобретаемого товара направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.

Из оспариваемых в деле решения и постановления антимонопольного органа видно, что обществу вменяется нарушение п. 2 ч. 1 ст. 14 закона № 135-ФЗ, выразившееся в совершении обществом акта недобросовестной конкуренции путём введения в заблуждение своего конкурента на рынке реализации молочной продукции - ООО «Лаверна и К» - относительно потребительских свойств и качеств производимого обществом молока «Умница», а именно: общество реализовало ООО «Лаверна и К» 13.03.12г. три пакета произведённого им молоко «Умница» без содержания йода при том, что содержание йода в указанном молоке, согласно заявленным на маркировке потребительской тары свойствам, должно быть не менее 0,25 мг./кг.

Суд первой инстанции признал данный вывод комиссии управления доказанным надлежащим образом и, руководствуясь этим, признал законными решение комиссии управления о признании общества нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 14 закона № 135-ФЗ и постановление управление о привлечении общества за данное нарушение к административной ответственности.

Дополнительно оценив обстоятельства дела, повторно исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ в совокупности, системной связи по своему внутреннему убеждению, суд апелляционной инстанции указанного вывода суда первой инстанции не поддерживает.

При этом суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В соответствии с ч.5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые их приняли.

Из оспариваемого в деле решения комиссии управления следует, что вывод об отсутствии в производимом обществом молоке «Умница» йода комиссия управления сделала на основании предоставленных ООО «Лаверна и К» протокола испытаний ФБУ «Ростовский ЦСМ» от 30.03.12г. № 1366 трёх предоставленных ООО «Лаверна и К» на исследование полиэтиленовых пакетов молока, счёта от 13.03.12 № 4190, счёт-фактуры от 13.03.12 № 7125, товарной накладной от 13.03.12 № НП-007097, качественного удостоверения от 13.03.2012 № НП-007097, а так же  пояснений ФБУ «Ростовский ЦСМ» от 05.02.13г. № 45/6-14/278 относительно обстоятельств проведения указанного исследования.

При этом, самостоятельного отбора проб производимого обществом молока «Умница» и проведения его исследований комиссия управления при рассмотрении дела № 1902/05 не производила.

Заявленный обществом комиссии управления при рассмотрении антимонопольного дела довод об изменении  ООО «Лаверна и К» предоставленных на исследование ФБУ «Ростовский ЦСМ» содержимого приобретённых им у общества пакетов молока «Умница» комиссией управления был отклонён со ссылкой на то, что ФБУ «Ростовский ЦСМ» в пояснениях указало на то, что приёмке от ООО «Лаверна и К» на исследование пакетов молока «Умница» нарушения целостности заводской упаковки данных пакетов обнаружено не было (т.2, л.д. 94).

Общество настаивало на указанном доводе о подмене содержимого пакетов с молоком и при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Суд первой инстанции данные доводы общества отклонил, признав правильной позицию комиссии управления.

Между тем, исследовав и оценив в соответствии с требованиями, определенными ст. 65, 67, 68, 71 АПК РФ как суд, повторно рассматривающий дело, доказательства, на которых комиссия управления основывает вывод о доказанности нарушения обществом требований п.2 ч.1 ст. 14 закона № 135-ФЗ (протокол испытаний ФБУ «Ростовский ЦСМ» от 30.03.12г. № 1366 трёх предоставленных ООО «Лаверна и К» на исследование полиэтиленовых пакетов молока, счёт от 13.03.12 № 4190, счёт-фактуру от 13.03.12 № 7125, товарную накладную от 13.03.12 № НП-007097, качественное удостоверение от 13.03.12 № НП-007097, пояснения ФБУ «Ростовский ЦСМ» относительно обстоятельств проведения указанного исследования от 05.02.13г. № 45/6-14/278) в их совокупности и взаимосвязи с другими доказательствами, собранными управлением при рассмотрении поступившего в его адрес обращения ООО «Лаверна и К», доводы участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции  пришёл к выводу о том, что указанные доказательства не подтверждают прямо, однозначно, безусловно и без всяких в том сомнений факта недобросовестной конкуренции со стороны общества по отношению к ООО «Лаверна и К», выразившегося в продаже последнему 13.03.12г. трёх пакетов молока «Умница», не содержащего йода при том, что на маркировке данных пакетов содержалась информация о наличии в данном молоке йода в количестве не менее 0,25 мг./кг.

В частности, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для отклонения как необоснованного довода общества о возможной подмене ООО «Лаверна и К» содержимого трёх пакетов молока «Умница» производства общества, бывших предметом исследования  ФБУ «Ростовский ЦСМ», по результатам которого ФБУ «Ростовский ЦСМ» составлен протокол испытаний от 30.03.12г. № 1366.

Так, собранными управлением доказательствами - счётом от 13.03.12 № 4190, счёт-фактурой от 13.03.12 № 7125, товарной накладной от 13.03.12 № НП-007097 и качественным удостоверением от 13.03.12 № НП-007097 прямо и однозначно подтверждается только факт покупки ООО «Лаверна и К» у общества в розницу 13.03.02г. трёх пакетов произведённого обществом молока «Умница».

Однако, эти же доказательства приобретения ООО «Лаверна и К» у общества 13.03.12г. данных пакетов молока «Умница» не являются прямыми доказательствами того, что 13.03.12г. ООО «Лаверна и К» предоставило ФБУ «Ростовский ЦСМ» для исследования то же молоко, которое было приобретено им у общества согласно счёту от 13.03.12 № 4190, счёт-фактуры от 13.03.12 № 7125, товарной накладной от 13.03.12 № НП-007097. Это обусловлено в частности тем, что данная закупка молока и последующая передача молока ФБУ «Ростовский ЦСМ»  производились ООО «Лаверна и К» в одностороннем порядке, без участия не заинтересованных в исходе исследований лиц, которые бы под подпиской об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний могли бы подтвердить, что ООО «Лаверна и К» передало ФБУ «Ростовский ЦСМ» для исследования именно то молоко,  которое было приобретено им у общества счёту от 13.03.12 № 4190, счёт-фактуры от 13.03.12 № 7125, товарной накладной от 13.03.12 № НП-007097.

В деле отсутствуют доказательства того, что  закупивший у общества 13.03.12г. три пакета молока сотрудник ООО «Лаверна и К» или иное лицо каким-либо образом опломбировали, опечатали данные пакеты в целях недопущения подмены содержимого данных пакетов в период времени между их приобретением ООО «Лаверна и К» у общества и до передачи ООО «Лаверна и К» пакетов для исследования в ФБУ «Ростовский ЦСМ».

Оценив доводы общества, суд апелляционной инстанции допускает, что подмена содержимого данных пакетов молока в указанный период времени была технически возможна, поскольку, судя по описанию упаковки и имеющимся в материалах дела образцам пакетов (т.3, л.д. 19), в которые фасуется данное молоко, оно находилось в запаянных термическим способом полиэтиленовых пакетах. Исходя из этого, технически возможно вскрытие пакета в месте его запаивания, замена его содержимого и повторное его запаивание. Для проведения данных манипуляций со вскрытием и обратным запаиванием полиэтиленового пакета особых технологий и оборудования не требуется, поскольку края пакетов соединяются термическим способом.

Из письма ФБУ «Ростовский ЦСМ» от 05.02.13г. № 45/6-14/278 не следует, что принявшим на исследование поступившие от ООО «Лаверна и К» пакеты с молоком сотрудником ФБУ «Ростовский ЦСМ» проводились какие-либо специальные исследования с применением специальных познаний, методик, специальных технических средств на предмет выяснения вопроса о том, вскрывались ли ранее данные пакеты и  были ли они запаяны повторно, в новом месте после вскрытия, либо нет. Судя по данному письму, был произведён обычный визуальный осмотр данных пакетов, который показал, что их края запаяны. Однако, сами по себе факт того, что края пакетов были запаяны без видимых невооружённым глазом изъянов, не свидетельствует о том, что это первичное запаивание, а не повторное после вскрытия.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции не может считать доказанным однозначно и безусловно, что предметом исследования ФБУ «Ростовский ЦСМ» было именно то молоко, которое ООО «Лаверна и К» 13.03.12г. приобрело у общества согласно счёту от 13.03.12 № 4190, счёт-фактуры от 13.03.12 № 7125, товарной накладной от 13.03.12 № НП-007097.

На стадии рассмотрения дела в суде возможность проверки данного обстоятельства утрачена, поскольку пакеты со спорным молоком были вскрыты сотрудниками ФБУ «Ростовский ЦСМ» при проведении исследования. С учётом этого проверка при помощи специальных средств и методов вопроса о том, не вскрывались ли данные пакеты до их предоставления на данное исследование, невозможна.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции не признаёт надлежащим доказательством состава производимого обществом молока «Умница», приобретённого ООО «Лаверна и К» 13.03.12г. у общества согласно счёту от 13.03.12 № 4190, счёт-фактуры от 13.03.12 № 7125, товарной накладной от 13.03.12 № НП-007097, составленный ФБУ «Ростовский ЦСМ» протокол испытаний от 30.03.12г. № 1366. Это обусловлено в частности тем, что, с учётом приведённых выше обстоятельств, существует вероятность того, что подвергшееся исследованию молоко не было произведено обществом, а было заменено в период времени с приобретения пакетов с молоком ООО «Лаверна и К» 13.03.12г. у общества и до их передачи на исследование в ФБУ «Ростовский ЦСМ».

Данная вероятность полностью исключена быть не может и антимонопольный орган при рассмотрении возбуждённого в отношении общества дела её не устранил, не собрал доказательств, которые бы без всяких в том сомнений, прямо подтверждали, что протокол испытаний от 30.03.12г. № 1366 составлен на основании исследования именно молока, произведённого обществом и закупленного ООО «Лаверна и К» 13.03.12г. у общества.

При этом суд апелляционной инстанции так же учитывает установление комиссией управления того факта, что закупившее у общества, предоставившее на исследование молоко и затем обратившееся в управление с жалобой  на общество ООО «Лаверна и К» является конкурентом общества на рынке поставки молочной продукции.

Общество так же ссылается на то, что ООО «Лаверна и К» принимало участие совместно с обществом в аукционе на поставку обогащённого йодом молока, но проиграло обществу, после чего инициировало указанные закупку, исследование молока и жалобу в управление.

Антимонопольный орган так же не организовал самостоятельного отбора проб производимого обществом молока «Умница» и проведения его исследования, пусть и из другой партии.

Довод управления об отсутствии в этом необходимости с учётом приведённых выше обстоятельств отклоняется судом апелляционной инстанции как неосновательный.

При отсутствии прямых и безусловных доказательств того, что йод отсутствовал именно в молоке, приобретённом 13.03.12г. ООО «Лаверна и К» у общества, само по себе указание в качественном удостоверении от 13.03.12 № НП-007097 на нулевое содержание йода не может быть принято в качестве единственного прямого и безусловного доказательства данного обстоятельства. Удостоверение качества не предусмотрено законом и не обязательно к выдаче. Общество ссылается на то, что программный продукт по изготовлению удостоверений качества использовался для подготовки логистических документов; в качественном удостоверении от 13.03.12 № НП-007097 допущена ошибка; полное удостоверение качества, которое на тот момент выдавалось всем желающим, полностью соответствует требованиям и не оспорено. На маркировке пакетов с молоком было указано на содержание в произведённом обществом молоке йода.

Других доказательств отсутствия в производимом обществом молоке «Умница» йода комиссией управления в ходе рассмотрения возбуждённого в отношении общества дела не собрано.

В соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность