Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2013 по делу n А32-1973/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

целях проверки заявления о фальсификации  определением от 09.04.2012 по ходатайству Ушакова А.В. суд назначил проведение судебной почерковедческой и технической экспертизы. Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

- выполнена ли подпись от имени Ушакова Александра Викторовича на договоре купли - продажи акций ОАО «Геленджик-Банк» от 29.06.2011г., заключенном с истцом Гарановой Е.В., Ушаковым А.В. или другим лицом;

- имеет ли подпись, выполненная от имени Ушакова А.В. на договоре купли-продажи акций ОАО «Геленджик-Банк» от 29.06.2011г., признаки монтажа, копирования, имитации или иных приемов воспроизведения подлинной подписи Ушакова А.В.;

- с помощью каких технических средств и приемов была исполнена подпись от имени Ушакова А.В. на договоре купли-продажи акций ОАО «Геленджик-Банк» от 29.06.2011 г., заключенном с истцом Гарановой Е. В.;

- имеются ли различия в исполнении (написании) подписи от имени Ушакова А.В. на договоре купли-продажи акций ОАО «Геленджик-Банк» от 29.06.2011г., заключенном с истцом Гарановой А. В., и подписи Ушакова А.В. на договоре купли-продажи акций ОАО «Геленджик-Банк» от 29.06.2011г., заключенном Ушаковым А.В. с ОАО АКБ «Связь-Банк».

В заключениях от 06.06.2012 № 1082/04-3/3.1., от 14.05.2012 г. № 1081/04-3/1.1 эксперты Федерального бюджетного учреждения Краснодарская лаборатория судебной экспертизы И.Н. Дрожетская и А.А. Виниченко пришли к следующим выводам:

1)        подпись от имени Ушакова А.В., расположенная в договоре купли-продажи акций ОАО «Геленджик-Банк» от 29.06.2011 г., заключенном между Гарановой Е.В. и Ушаковым А.В., выполнена не Ушаковым А.В., а другим лицом, с подражанием какой-то подлинной подписи Ушакова А.В.;

2) в договоре купли-продажи акций ОАО «Геленджик-Банк» от 29.06.2011г. отсутствуют признаки технической подделки подписи от имени Ушакова А.В. В указанном договоре сначала напечатан текст, а затем поверх штрихов печатного текста выполнена подпись от имени Ушакова А.В., то есть реквизиты договора выполнены в естественной последовательности, признаки монтажа отсутствуют;

3) подпись от имени Ушакова А.В. в договоре купли-продажи акций ОАО «Геленджик-Банк» от 29.06.2011 г. выполнена пишущим узлом шариковой ручки пастой фиолетового цвета;

4) подписи от имени Ушакова А.В., расположенные в двух исследуемых договорах: в договоре купли-продажи акций ОАО «Гленджик-Банк» от 29.06.2011 г., заключенном между ОАО АКБ «Связь-Банк» и Ушаковым А.В., и в договоре купли-продажи акций ОАО «Гленджик-Банк» от 29.06.2011 г., заключенном между Гарановой Е.В. и Ушаковым А.В., выполнены одним лицом.

Определением от 05.10.2012 г. по ходатайству Гарановой Е.В., суд назначил проведение по делу повторной судебной экспертизы.

В заключениях от 20.11.2012 г. №№  4616/04-3, 4618/04-3, 4619/05-3 от 05.12.2012г. эксперты Федерального бюджетного учреждения Южный региональный центр судебной экспертизы пришли к следующим выводам:

- подпись от имени Ушакова А.В., расположенная в графе «Реквизиты и подписи сторон «Продавец» договора купли-продажи акций ОАО «Геленджик-Банк» от 29.06.2011г., заключенного между Ушаковым А.В. и Гарановой Е.В., выполнена самим Ушаковым А.В. Признаков необычного выполнения в этой подписи не имеется.

 - подписи от имени Ушакова А.В., расположенные в графе «Реквизиты и подписи сторон» в договоре купли-продажи акций ОАО «Геленджик-Банк» от 29.06.2011 г., заключенном между Ушаковым А.В. и Гарановой Е.В., и в договоре купли-продажи акций ОАО «Геленджик-Банк» от 29.06.2011 г., заключенном между Ушаковым А.В. и ОАО АКБ «Связь-Банк», выполнены одним лицом.

- подписи от имени Ушакова А.В., на договорах купли-продажи акций ОАО «Геленджик-Банк» от 29.06.2011г., заключенных между Ушаковым А.В. и Гарановой Е.В. и между Ушаковым А.В. и ОАО АКБ «Связь-Банк», выполнены рукописным способом пастами шариковых ручек и не содержат признаков технической подделки.

- подписи от имени Ушакова А.В.  на двух договорах выполнены одним типом пишущего прибора, но разными пастами.

- лицевая и оборотная стороны договора купли-продажи акций ОАО «Геленджик-Банк» от 29.06.2011 г., заключенном между Ушаковым А.В. и Гарановой Е.В., выполнены на разных печатающих устройствах. Сторона листа данного договора, в настоящем представляющая его оборотную сторону, ранее была единственной лицевой стороной листа документа, на которой имелся печатный текст. Другая сторона листа данного договора, в настоящем являющаяся его лицевой стороной, была свободной от печатных и рукописных текстов, на которую был допечатан текст договора, содержащий разделы 1-4 договора.

Принимая во внимание Постановление ФАС СКО по аналогичному спору (дело № А32-1761/2012) и с учетом необходимости специальных познаний для проверки довода Ушакова А.В. о том, что договор от 29.06.2011 он не заключал, подпись от его имени на договоре сфальсифицирована, определением апелляционного суда от 13 июня 2013 года назначена судебная экспертиза, проведение которойпоручено Некоммерческому партнерству экспертных организаций "Кубань экспертиза".

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

-В каком порядке и в какой последовательности осуществлялась печать на каждой из сторон договора от 29.06.2011 и его подписание?

-Был ли сначала напечатан текст договора на обеих сторонах листа, а затем было осуществлено его подписание?

-Осуществлялось ли последующее допечатывание текста договора от 29.06.2011 на оборотной стороне листа, уже содержащего подпись, выполненную от имени Ушакова?

Согласно заключению проведенной по делу в суде апелляционной инстанции судебной экспертизы печать на каждой из сторон представленного на экспертизу договора купли-продажи акций ОАО «Геленджик-Банк» от 29.06.2011г. и его подписание осуществлялось в следующей последовательности: печать второй страницы договора и подпись от имени Ушакова А.В. осуществлены в июне 2011г., затем в октябре 2011г. напечатана первая страница.

Сначала была изготовлена вторая страница договора купли-продажи акций ОАО «Геленджик-Банк» от 29.06.2011г. и подпись от имени Ушакова А.В. (в июне 2011 года). Затем, в октябре 2011г. была напечатана первая страница данного договора.

Последующее допечатывание текста договора от 29.06.2011г. на оборотной стороне листа, уже содержащего подпись, выполненную от имени Ушакова А.В., осуществлялось, то есть первая страница договора была допечатана позднее второй страницы договора.

Поскольку истцом представлена рецензия на заключение эксперта и заявлены доводы о том, что экспертом применена научно не обоснованная методика, ввиду чего заключение эксперта не может быть достоверным доказательством по делу, судом апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание.

Экспертом даны устные пояснения и  представлен письменный ответ-возражение на рецензию.

В письменных возражениях на рецензию эксперт в том числе указал, что разработанный и запатентованный им способ определения давности создания объекта содержащего целлюлозу, посредством определения изменения свойств целлюлозы методом импульсной ядерной магнитно-резонансной (ЯМР) спектроскопии является научно обоснованным и промышленно применимым. В основу методики положены способы определения кристалличности целлюлозы и измерения плотности распределения протонов в молекуле целлюлозы. При патентовании методика прошла государственную научно-техническую экспертизу на предмет возможного внедрения в работу исследовательских учреждений Министерства юстиции, МВД, Министерства культур и различных управлдений и ведомств легкой промышленности. Методика прошла апробацию в НП «Палата судебных экспертов» и достаточно широко используется в негосударственных экспертных учреждениях, в настоящее время принята в системе судопроизводства в Европе и проходит апробацию в США. С ноября 2011 года с использованием данной методики проведено более ста экспертных исследований по уголовным, гражданским и арбитражным делам в Российской Федерации. Изложенная в заключении информация позволяет проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов. Полагает, что рецензент не понял сути методики, не учел использование абсолютных, а не относительных величин. Определяется относительная величина изменений свойств целлюлозы покрытого тонером участка с магнитными свойствами при одинаковых условиях намагниченности. Примененный способ не опирается на методы аналитической химии.

Эксперт пояснил, что разработанная и примененная им методика основана на том, что целлюлоза под покрытием и без покрытия стареет с разной скоростью. Экспертом разработан метод относительных изменений величин свойств целлюлозы на участках под покрытием и без покрытия и по этому отношению определяется степень изменения свойств целлюлозы во времени. Для применения указанного метода нет необходимости обладать специальными познаниями в области химии, достаточными являются базовые знания химии и физики, поскольку не исследуются процессы, происходящие в целлюлозе.

Сперва осуществляется замер степени (индекса) кристалличности и плотности протонов на покрытом и непокрытом тонером участке.

Через тридцать дней данные параметры измерены повторно, выявлены иные величины, затем вычислено отношение данных величин (среднее изменение параметров целлюлозы, G), по формуле вычисляется линейная зависимость, по линейной зависимости определяется время старения.

На координатной прямой наносятся точки первого и второго значения G, соединяется линия, затем по графику путем математических вычислений, прямолинейной зависимости (формула приведена в заключении) определяется давность документа в месяцах до начала исследования.

Целлюлоза – природный полимер, она имеет кристаллические и аморфные (подвижные, мягкие, аморфные участки). Со временем кристаллических участков становится меньше, аморфных – больше, бумага становится более рыхлой. На покрытых участках утрата кристаллизации происходит медленнее, покрытие выступает своего рода защитой от внешних воздействий (ультрафиолет и пр.), на непокрытом участке процессы идут быстрее. Чем больше отношение индексов кристаллизации на покрытом и непокрытом участке, тем старее документ. Протонная плотность также уменьшается со временем, ввиду окисления (уходят атомы водорода). Соответственно чем больше отношение величин протонной плотности на покрытом и непокрытом участках, тем старее документ. На этом основан линейный закон, который позволяет определить время создания документа.

Эксперт пояснил, что в представленной на его заключение рецензии неверно понята использованная при производстве экспертизы методика, не учтено, что использованный метод основан на расчете, рецензент приводит замечания (например, по количеству точек), основанные на способах измерений, принятых в аналитической химии, в то время как эксперт таких изменений не производит, а осуществляет математический расчет. Примененный метод не будет зависеть от плотности бумаги. Программно-аппаратный комплекс – комплекс ядерно-магнитного резонатора спектроскопии, на основе которого происходят вычисления степени кристалличности и протонной плотности. Резонансный метод не применялся. Измерения химических свойств бумаги не производилось. Использованы расчеты на основе приборных данных. Смысла сопоставления величин, полученных в трех, а не одной точки нет, так как весь документ находится в определенных условиях (отношение будет одинаковым в различных местах). Кроме того, фактически взята не одна, а 10 точек (в заключении имеются фотографии проколов), в заключении на это не указано, поскольку в расчет принято усредненное значение.

Эксперт указал, что в настоящее время проходит апробация методики в том числе в экспертных учреждениях системы Минюста и МВД. Методика разработка в 2011 году, в связи с чем ее широкое применение еще не начато.

На вопрос об условиях хранения образцов исследования экспертом в период исследования, эксперт указал, что проколы делаются повторно через 30 дней, первоначально использованные образцы уничтожаются, больше не исследуются.

Если у прибора есть погрешность, то она не препятствует применению метода математических вычислений, поскольку погрешность прибора имеет место как при первом, так и при втором снятии показаний прибора, погрешность остается неизменной и не препятствует математическим вычислениям (при вычислении отношения взаимно погашается в делимом и делителе формулы).

Используемый прибор специально разработан производителем по техническому заданию эксперта.

Патент на изобретение эксперта «Способ определения давности объекта, содержащего целлюлозу» подразумевает все объекты, которые содержат целлюлозу. Использованная при проведении экспертизы методика патенту соответствует в той части, которая касается бумаги, само по себе запатентованное изобретение шире по содержанию (применяется для дерева, ткани и иных целлюлозосодержащих материалов).

По результатам опроса эксперта истцом заявлено ходатайство об отложении судебного заседания с целью подготовки ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы, поскольку полагает примененную экспертом методику не обоснованной научно.

Указанное ходатайство не подлежит удовлетворению, поскольку по замечаниям, приведенным истцом в отношении заключения судебной экспертизы, экспертом даны исчерпывающие пояснения в судебном заседании.

В силу положений статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для назначения повторной либо дополнительной экспертизы является выявление судом недостаточной ясности или полноты заключения эксперта, противоречий в выводах эксперта, возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта.

Однако таких оснований судом не установлено.

Судом отклоняются доводы истца о том, что базовое высшее профессиональное инженерное образование судебного эксперта не позволяет ему работать в качестве эксперта, поскольку такой вид специальности не предусмотрен для инженера по автоматизации и механизации согласно Общероссийскому классификатору профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов.

Указанные доводы ошибочны. Соответствующее образование является базовым. Помимо сведений о получении образования по указанной специальности, экспертом представлены документы о том, что он является членом некоммерческого партнерства «СРО судебных экспертов», включен в реестр указанной организации, также является действительным членом некоммерческого партнерства "Палата судебных экспертов", включен в реестр указанной организации, прошел повышение квалификации по программам «Исследование реквизитов документов», «Исследование материалов документов», аттестован в соответствующей области и признан компетентным экспертной комиссией Научно-исследовательского центра судебной экспертизы, имеет 20-тилетний стаж экспертной работы в области судебной фоноскопии, технического исследования носителей информации, документов,