Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2013 по делу n А32-5896/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-5896/2013

18 ноября 2013 года                                                                          15АП-16862/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 ноября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Николаева Д.В.

судей И.Г. Винокур, А.Н. Герасименко

при ведении протокола судебного заседания Алафиновой Е.В.

при участии:

от открытого акционерного общества "Новолипецкий металлургический комбинат": представитель  Буренин Е.О. по доверенности от 20.03.2013

от открытого акционерного общества "Новороссийский морской порт": представитель Карасева А.А. по доверенности от 26.12.2012

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Новолипецкий металлургический комбинат" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.08.2013 по делу № А32-5896/2013 по иску открытого акционерного общества "Новолипецкий металлургический комбинат" ОГРН 1024800823123 к ответчику открытому акционерному обществу "Новороссийский морской порт " ОГРН 1022302380638 при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Дело" о взыскании 1 762 473,70 руб., принятое в составе судьи Дуб С.Н.,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Краснодарского края обратилось ОАО «Новолипецкий металлургический комбинат» к ОАО «Новороссийский морской торговый порт» о взыскании 1 762 473,70 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечёно общество с ограниченной ответственностью "Дело".

Решением суда от 13.08.2013 в удовлетворении исковых требований отказано.

Открытое акционерное общество "Новолипецкий металлургический комбинат" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило отменить судебный акт.

В судебном заседании представитель открытого акционерного общества "Новолипецкий металлургический комбинат" заявил ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетеля представителя фирмы "СКС Северо-Запад" Базарнова В.А.

Представитель открытого акционерного общества "Новороссийский морской порт" возражал против удовлетворения ходатайства.

Суд определил: в удовлетворении ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетеля представителя фирмы "СКС Северо-Запад" Базарнова В.А. отказать, поскольку в силу ст. ст. 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетельскими показаниями не могут устанавливаться обстоятельства, свидетельствующие об обоснованности заявленных требований о взыскании демереджа.

Представитель открытого акционерного общества "Новолипецкий металлургический комбинат" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель открытого акционерного общества "Новороссийский морской порт"  поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 20 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее также - Закон о морских портах №261-ФЗ) по договору перевалки груза одна сторона (оператор морского терминала) обязуется осуществить за вознаграждение перевалку груза и выполнить другие определенные договором перевалки груза услуги и работы, а другая сторона (заказчик) обязуется обеспечить своевременное предъявление груза для его перевалки в соответствующем объеме и (или) своевременное получение груза и его вывоз (часть 2 статьи 20 Закона о морских портах №261-ФЗ).

В договоре перевалки груза определяются объем, сроки перевалки груза и другие условия оказания услуг и выполнения работ оператором морского терминала, условия предъявления заказчиком груза для перевалки, а также иные условия, признаваемые сторонами существенными условиями для организации и осуществления процесса перевалки груза (часть 3 статьи 20 Закона о морских портах №261-ФЗ).

Как следует из материалов дела и правомерно установлено судом первой инстанции, 31 декабря 2009 года между ОАО «НЛМК», ООО «Дело» и ОАО «НМТП» был заключен Договор на организацию перевалки металлопродукции, экспортируемой с территории Российской Федерации №602-7473Г.

01 июля 2011 года между ОАО «НЛМК», ООО «Дело» и ОАО «НМТП» было заключено Соглашение об изменении условий Договора №602-7473Г от 31.12.2009 (далее также - Соглашение от 01.07.2011).

В соответствии с пунктом 4.1.2 Соглашения от 01.07.2011 Заказчик принял на себя обязательство обеспечивать наличие в Порту груза, запланированного для погрузки на судно, до прихода судна.

В соответствии с пунктом 8.14 Соглашения от 01.07.2011 обработка судов осуществляется на основании и в соответствии с Приложением №4 (Соглашение о порядке счета сталийного времени), являющегося неотъемлемой частью настоящего Договора.

Согласно пункту 4.5 Соглашения о порядке счета сталийного времени в случае отсутствия 100 % количества в Порту груза Заказчика для погрузки на подтвержденное Портом судно, и последовавшего простоя судна, указанный простой относится на счет Заказчика, а время простоя исключается из стадии.

Согласно пунктам 4.3 - 4.4 Соглашения о порядке счета сталийного времени Заказчик обязан передавать Экспедитору погрузочные инструкции для выпуска поручений на погрузку грузов не позднее, чем за 48 часов до прихода судна; Экспедитор обязан предоставлять Порту за 24 часа до начала погрузки судна поручения на погрузку грузов с разрешающим штампом таможни.

Согласно пункту 4.2 Соглашения о порядке счета сталийного времени Порт не производит перевалку грузов до предоставления Заказчиком грузовых таможенных деклараций, железнодорожных накладных с наличием штампа таможенных органов места отгрузки груза «Выпуск разрешен» и погрузочных инструкций.

Согласно подпункту 10 пункта 5.8 Соглашения о порядке счета сталийного времени из сталийного времени исключается фактическое время до момента предоставления полного комплекта грузовых поручений и других грузовых документов, предусмотренных Договором.

В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Пункт 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации гарантирует юридическим лицам свободу в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В соответствии с пунктом 5.9.1 Соглашения о порядке счета сталийного времени Порт имеет право аннулировать свои обязанности по оплате демереджа в отношении конкретного судна, письменно уведомив об этом Заказчика в случаях, если судно не будет готово к погрузке (у причала или нет) на дату окончания лэйкэн.

В соответствии с пунктом 10.2 Общих правил и условий оказания услуг ОАО «НМТП», нотис о готовности судна принимается при условии фактической готовности судна во всех отношениях к погрузке или выгрузке запланированного груза через все люка судна, подлежащие обработке в «НМТП», наличия полного комплекта грузовых документов, а также выполнении таможенных, карантинных, санитарных и других формальностей.

Аналогичное правило закреплено в пункте 9.4 Свода обычаев порта Новороссийск.

Это означает, что применительно к отношениям сторон по договору перевалки обычная практика осуществления погрузки в порту Новороссийск исходит из того, что в каждом конкретном случае готовность судна к погрузке определяется не только его техническим состоянием, но наличием полного комплекта грузовых документов.

Вышеизложенное означает, что с учетом пункта 5.9.1, а также пунктов 4.5, 5.8 Соглашения о порядке счета сталийного времени, в случае не предоставления Заказчиком полного комплекта грузовых документов на дату окончания лэйкэн, Порт имеет право в одностороннем порядке (посредством подачи уведомления) аннулировать свои обязанности по оплате демереджа.

Включение данного условия в договор перевалки обусловлено необходимостью защиты прав оператора морского терминала, в случаях ненадлежащего выполнения Заказчиком своих обязательств по своевременному предъявлению заявленного объема груза.

Как следует из материалов дела, 25 января 2012 года письмом за исх. №154/00253 ОАО «НЛМК» обратилось к ОАО «НМТП» с просьбой подтвердить замену судна «MANDARIN SKY» на судно «ТТМ DRAGON» для вывоза с Центрального района ОАО «НМТП» около 40 000 тн слябов в позиции 03-05 февраля 2012 года.

Письмом от 25.01.2012 за исх. №2510-21/183 Порт подтвердил прием судна «ТТМ DRAGON» для погрузки 40 000 тн слябов в позиции 03-05 февраля 2012 года и обработку судна на следующих условиях: норма погрузки 13 000 т/сутки, демередж USD 18 000/HD.

Как следует из справки капитана морского порта Новороссийск от 29.04.2013 за исх. №1984, т/х «ТТМ DRAGON» прибыл в порт Новороссийск 04 февраля 2012 года в 22 часа 06 минут и лег в дрейф, вошел в зону действия СУДС 05.02.2013 в 19 часов 12 минут и стал наякорь 05.02.2012 в 21 час 18 минут.

Информация о прибытии судна в порт предоставлялась морским агентом в адрес главного диспетчера ОАО «НМТП» письмами от 29.01.2012, от 31.01.2012, от 01.02.2012, от 02.02.2012, от 03.02.2012, от 04.02.2012.

Письмом от 05.02.2012 №б/н посредством факсимильной связи морским агентом была направлена информация в диспетчерскую ОАО «НМТП» о том, что судно прибыло в Порт 04.02.2012 в 22 часа 06 минут.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 3.4 Соглашения о порядке счета сталийного времени судно подает Нотис о готовности судна к погрузке по прибытию в порт Новороссийск независимо от того, находится ли судно у причала или нет телеграфом и иными средствами связи.

Прибытием судна в порт Новороссийск считается время окончания швартовки к причалу, если причал предоставляется или постановки на якорь в пределах портовых вод по указанию Центра управления движения судов, если причал не предоставляется (пункт 3.5 Соглашения о порядке счета сталийного времени).

Вместе с тем, как правомерно установлено судом первой инстанции, истцом не представлены доказательства направления в адрес Ответчика Нотиса о готовности судна к погрузке на момент постановки судна на якорь - 21 ч. 18 мин. 05.02.2012.

Суд первой инстанции обосновано установил, что на момент прибытия судна в Порту отсутствовало 100 % количество заявленного к погрузке груза, полный комплект грузовых поручений оператору морского терминала предоставлен не был.

По состоянию на 03-05 февраля 2012 года были оформлены грузовые документы лишь на партию груза в количестве 15 636 тонн, что подтверждается имеющимися в материалах дела поручениями на погрузку (поручения №10, №4, №7, №3, №6, №5, №2, №12, №22, №29, №30, №17, №18, №19 от 02.02.2012).

Остальной объем груза был оформлен для погрузки 09.02.2012 (поручения №1, №8, №9, №11, №23, №24 от 08.02.2012, №19/1 от 09.02.2012), 10.02.2012 (поручения №13, №15 №16, №20, №21, №25-28 от 10.02.2012), 13.02.2012 (поручения №14, №15/1, №28/1 от 13.02.2012), 15.02.2012 (поручение №15/2 от 15.02.2012).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно сделал вывод, что действия ОАО «НМТП» об аннулировании своих обязательств по оплате демереджа по судну «ТТМ DRAGON», выразившиеся в письмах от 03.02.2012 за исх. №2510-21/260, от 10.02.2012 за исх. №2510-21/306, соответствуют условиям договора, принятым в порту правилами определения готовности судов для погрузки.

Судом первой инстанции также обосновано учтено, что независимо от интенсивности погрузки судна «ТТМ DRAGON», Ответчик не смог бы завершить погрузку судна ранее 15 февраля 2012 года, так как согласно поручению на погрузку №15/2 и журналу учета поручений только 15 февраля 2012 года в 11 часов 30 минут в Порт поступила последняя партия груза. Согласно поручениям №14, 15/1, 28/1 и журналу учета поручений предпоследняя партия груза была оформлена под погрузку 13 февраля 2012 года в 17 часов 00 минут.

Вместе с тем, из предоставленного Истцом расчета сталийного времени следует, что окончание сталийного времени для Ответчика приходится на 12 ч. 02 мин. 13.02.2012, после чего начинает течь контрсталия.

При этом Истец не приводит доводов, каким образом Ответчик мог завершить погрузку груза в пределах рассчитанной им сталии 13.02.2012 в 12 ч. 02 мин., в условиях отсутствия груза.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно принял во внимание, что представленный Истцом расчет сталийного времени выполнен без учета ряда погодных условий, имевших место в спорный период.

В соответствии с пунктом 5.8 Соглашения о порядке счета сталийного времени при расчете сталийного времени время непогоды подтверждается справками Бюро погоды порта.

В материалы Ответчиком предоставлены справки Бюро погоды порта о наличии погодных условий, исключающих течение сталийного времени в спорный период (06.02.2012 с 13-00 по 15-40, 10.02.2012 с 00-00 по 24-00, 11.02.2012 с 00-00 по 02-00, 14.02.2012 с 10-00 по 16-00) и/или позволяющих рассчитывать сталийное время наполовину (11.02.2012 с 09-00 по 16-05, с 17-00 по 20-00, с 17-45 по 19-30, 12.02.2012 с 04-45 по 10-10, с 11-05 по 11-30, с 13-15 по 19-30, 13.02.2012 с 00-00 по 14-20, 14.02.2012 с 13-45 по 14-30, 16-05 по 24-00), что соответствует подпунктам 1 и 2 пункта 5.8 Соглашения о порядке счета сталийного времени.

Также в материалы дела представлены справки Бюро погоды порта, подтверждающие наличие неблагоприятных погодных условий 31.01.2012, 01.02.2012, 02.02.2012, что препятствовало своевременной постановке к причалу другого суда Истца - т/х «CIELO DIGENOVA» - в его лэйкэн 31.01.2012 - 02.02.2012. Представлены справки Бюро погоды порта, подтверждающие