Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2013 по делу n А53-26785/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-26785/2012

21 ноября 2013 года                                                                              15АП-14338/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 ноября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Смотровой Н.Н.

судей О.Ю. Ефимовой, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Войцешко И.С.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом,

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от14.01.2013 №06, (на срок до 31.12.2013) Алексеенко И.В.  удостоверение № 8473.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.08.2013г. по делу № А53-26785/2012

по заявлению открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная компания Юга"

заинтересованное лицо: Управление федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, принятое в составе судьи Чернышевой И.В.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании незаконным и отмене постановления от 08.08.12 о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ в действовавшей во время совершения правонарушения редакции Федерального закона от 17.07.09г. № 160-ФЗ в виде административного штрафа в размере 2 964 226,54 руб. 

Решением суда от 17.12.12 заявленные требования удовлетворены в связи с неверной квалификацией управлением правонарушения и неправильным определением суммы выручки для расчета штрафа в связи с неверным определением географических границ товарного рынка, на котором совершено правонарушение.

Постановлением ФАС СКО от 30.04.13г. решение суда отменено со ссылкой на то, что вывод суда о неверном определении управлением географических границ рынка исходя из региона действия Аксайского филиала общества, реализующего услуги в 27 населенных пунктах, является обоснованным, однако неверное определение размера штрафа, связанное с неправильным определением суммы выручки нарушителя, само по себе не является основанием для признания незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности в полном объеме. При наличии в действиях заявителя состава правонарушения отсутствуют основания для его освобождения от ответственности полностью только в связи с неверным определением размера штрафа. При таких обстоятельствах суд, установив неверное определение антимонопольным органом суммы выручки нарушителя при расчете штрафа, может определить размер наказания исходя из выручки, полученной на рынке, границы которого определены при рассмотрении дела об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности с учетом представленных участвующими в деле лицами расчетов или назначив соответствующую экспертизу. Данный вопрос надлежащим образом не выяснялся. Указанное обстоятельство имеет существенное значение для рассмотрения спора. Основываясь на изложенном, суд кассационной инстанции направил дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области с указанием рассмотреть вопрос о размере штрафа с учетом верного определения размера выручки правонарушителя от реализации услуги на соответствующем рынке, а также выяснить вопрос о наличии (отсутствии) смягчающих ответственность обстоятельств, принимая во внимание правовые позиции, выраженные в пункте 19 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.04 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее – постановление Пленума ВАС РФ № 10), постановлениях Президиума ВАС РФ от 01.12.11 N 9109/11, от 19.06.12 N 17599/11 о возможности перерасчета суммы штрафа и изменении арбитражным судом меры административной ответственности в силу п.3 ч.4 ст. 211 АПК РФ. 

Решением суда от 05.08.13г. заявленные обществом требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что управлением при расчете размера штрафа неправомерно взята за основу выручка общества на рынке по передаче электрической энергии по г. Ростову-на-Дону. Следовательно, и сумма назначенного административного штрафа является неверной. Учитывая, что в компетенцию арбитражного суда не входит определение базы для исчисления размера административного штрафа, у суда отсутствует правовая и фактическая возможность самостоятельно определить правомерный размер наказания и изменить в указанной части оспариваемое постановление антимонопольного органа. Данная правовая позиция нашла свое подтверждение в постановлении ФАС СКО по делам А53-25973/2012 от 14.03.2013, а также определениях ВАС РФ от 03.06.2012 по делу А53-28970/2012, от 22.07.2013 по делу А53-26645/2012. Перечисленные судебные акты мотивированы тем, что антимонопольным органом неверно определены географические границы рынка, что повлияло на правильность исчисления штрафа.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что принятое  судом решение в полном объеме противоречит, игнорирует постановление ФАС СКО от 30.04.13г. по настоящему делу, в котором ФАС СКО указал на то, что суд, установив неверное определение антимонопольным органом суммы выручки нарушителя при расчете штрафа, может определить размер наказания исходя из выручки, полученной на рынке, границы которого определены при рассмотрении дела об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности с учетом представленных участвующими в деле лицами расчетов или назначив соответствующую экспертизу. Дело было направлено на новое рассмотрение с указанием рассмотреть вопрос о размере штрафа с учетом верного определения размера выручки правонарушителя от реализации услуги на соответствующем рынке. Суд первой инстанции данных указаний суда кассационной инстанции не выполнил.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель управления в судебном заседании поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции.

Представитель общества возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав пояснения представителей управления и общества, суд апелляционной инстанции признал решение суда первой инстанции о признании незаконным и отмене постановления управления в полном объёме подлежащим изменению ввиду следующего.

Как следует из материалов дела,  общество является субъектом естественной монополии, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической и (или) тепловой энергии. Приказом ФСТ России от 16.06.2008 общество включено в реестр субъектов естественных монополий.

Пилиницен Г.Г. подал заявку в общество на осуществление технологического присоединения к электрической сети.

Общество и Пилиницен Г.Г. заключили договор от 15.04.2010 N 85510/9/10/960/9-4-1-1414 об осуществлении технологического присоединения объектов частного домовладения Пилиницена Г.Г. к электрическим сетям, принадлежащим обществу.

Пунктом 1.3 данного договора предусмотрено, что срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению составляет не более двенадцати месяцев.

Пилиницен Г.Г. обязательства по договору исполнил и уплатил за технологическое присоединение 10 997,20 руб. 

Письмом от 04.05.2011 исх. N РЭ09/002/1012 общество направило Пилиницену Г.Г. акт от 05.05.2011 N ВТУ/960/9-4-561 о выполнении Пилиниценом Г.Г. технических условий N 960/9-4-1-1414. Однако обществом мероприятия по технологическому присоединению домовладения к электрическим сетям не произведены.

Посчитав, что общество необоснованно уклоняется от технологического присоединения энергопринимающих устройств к электрическим сетям, Пилиницен Г.Г. подал жалобу в управление о нарушении обществом антимонопольного законодательства.

По результатам проведенной в отношении общества проверки управлением вынесено решение от 18.08.2011 по делу N 873/02, которым общество признано нарушившим ч.1 ст. 10 часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон № 135-ФЗ).

Указанное нарушение выразилось в том, что в нарушение пункта 18 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), части 3 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, общество незаконно включило в пункты 8 и 9 выданных Пилиницену Г.Г. технических условий от 15.04.2010 N 960/9-4-1-1414 на электроснабжение и технологическое присоединение объекта частного домовладения к электрической сети ЦЭС условия об обязанности третьего лица по делу выполнить проект электроснабжения, в нарушение пункта 25.1 Правил не указало в технических условиях, что точка присоединения будет располагаться не далее 25 метров от границы участка Пилиницена Г.Г., а также общество нарушило допустимый срок на технологическое присоединение.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.11.2011 по делу N А53-18657/2011 обществу отказано в признании недействительным указанного решения комиссии управления от 18.08.2011.

Управление составило протокол от 02.07.2012 по делу об административном правонарушении N 635/02 и вынесло постановление от 08.08.12г. о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 17.07.09г. № 160-ФЗ в виде административного штрафа в размере 2 964 226,54 руб.  из расчета 0,011% от суммы выручки филиала общества - Аксайского РЭС от реализации услуг по передаче электрической энергии в 2010 году.

Не согласившись с принятым постановлением, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела с учётом указаний, данных ФАС СКО при направлении дела на новое рассмотрение, суд апелляционной инстанции признал противоречащим данным судом кассационной инстанции  при направлении дела на новое рассмотрение указаниям вывод суда первой инстанции о незаконности постановления управления в полном объёме, обоснованный судом первой инстанции тем, что, поскольку управлением неверно определены географические границы рынка, на котором обществом совершено правонарушений, то принятое управлением постановление подлежит в полном объёме признанию незаконным и отмене, так как в компетенцию арбитражного суда не входит определение базы для исчисления размера административного штрафа, в связи с чем у суда отсутствует правовая и фактическая возможность самостоятельно определить правомерный размер наказания и изменить в указанной части оспариваемое постановление антимонопольного органа.

В частности, в своём постановлении суд кассационной инстанции указал, что суд первой инстанции пришел к выводу о том, что управлением неверно рассчитана сумма выручки для определения размера штрафа в связи с неправильным определением географических границ товарного рынка, на котором совершено правонарушение. Данное обстоятельство привело к тому, что управление неверно установило размер штрафа.

Общество является субъектом естественной монополии на рынке услуг по передаче электрической энергии в части технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства общества (технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляет самостоятельного товарного рынка). Нарушение им совершено на этом же рынке.

В силу пункта 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220) не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии. В решении управления от 18.08.11 отсутствует указание на географические границы рынка. Таким образом, в данном случае суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости проверки довода общества о неверном определении суммы выручки для расчета штрафа в связи с неправильным определением географических границ рынка.

Вывод суда первой инстанции о неверном определении управлением географических границ рынка исходя из региона действия Аксайского филиала общества, реализующего услуги в 27 населенных пунктах, является обоснованным. Суд первой инстанции правомерно принял во внимание, что нарушение выявлено в конкретном населенном пункте; гражданин, обратившийся с заявлением о технологическом присоединении объекта к сетям общества в п. Янтарный, не имел намерений получить эту услугу в иных населенных пунктах, в которых общество, являющееся субъектом естественной монополии, также осуществляет свою деятельность.

Однако