Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2013 по делу n А53-26785/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

неверное определение размера штрафа, связанное с неправильным определением суммы выручки нарушителя, само по себе не является основанием для признания незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности в полном объеме. При наличии в действиях заявителя состава правонарушения отсутствуют основания для его освобождения от ответственности полностью только в связи с неверным определением размера штрафа.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, установив неверное определение антимонопольным органом суммы выручки нарушителя при расчете штрафа, может определить размер наказания исходя из выручки, полученной на рынке, границы которого определены при рассмотрении дела об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности с учетом представленных участвующими в деле лицами расчетов или назначив соответствующую экспертизу. Данный вопрос надлежащим образом не выяснялся. Указанное обстоятельство имеет существенное значение для рассмотрения спора.

При новом рассмотрении суду первой инстанции надлежит рассмотреть вопрос о размере штрафа с учетом верного определения размера выручки правонарушителя от реализации услуги на соответствующем рынке, а также выяснить вопрос о наличии (отсутствии) смягчающих ответственность обстоятельств, принимая во внимание правовые позиции, выраженные в п. 19 постановления Пленума ВАС РФ N 10, постановлениях Президиума ВАС РФ от 01.12.11 N 9109/11, от 19.06.12 N 17599/11 о возможности перерасчета суммы штрафа и изменении арбитражным судом меры административной ответственности в силу п.3 ч.4 ст. 211 АПК РФ.

Суд первой инстанции при новом рассмотрении приведённых выше указаний суда кассационной инстанции не исполнил, сформулировав противоречащий позиции суда кассационной инстанции вывод о незаконности постановления управления и необходимости его отмены в полном объёме, поскольку управлением сумма штрафа неверно рассчитана от суммы выручки от реализации электрической энергии Аксайского РЭС филиала ОАО «МРСК Юга», из чего следует, что географические границы антимонопольным органом определены неверно, а так же на то, что в оспариваемом постановлении отсутствует указание на конкретные географические границы исследуемого рынка; указанный вопрос административным органом детально не исследовался; в компетенцию арбитражного суда не входит определение базы для исчисления размера административного штрафа; у суда отсутствует правовая и фактическая возможность самостоятельно определить правомерный размер наказания и изменить в указанной части оспариваемое постановление антимонопольного органа.

В обоснование приведённых выше выводов суд первой инстанции сослался на то, что высказанная им правовая позиция нашла свое подтверждение в постановлении ФАС СКО по делам А53-25973/2012 от 14.03.2013, а также определениях ВАС РФ от 03.06.2012 по делу А53-28970/2012, от 22.07.2013 по делу А53-26645/2012, которые мотивированы тем, что антимонопольным органом неверно определены географические границы рынка, что повлияло на правильность исчисления штрафа.

Суд апелляционной инстанции данных выводов суда первой инстанции не поддерживает, поскольку обстоятельства в делах №№ А53-25973/2012, А53-28970/2012, А53-26645/2012 не тождественны имеющимся в настоящем деле.

 Кроме того, вне зависимости от правовых позиций по делам №№ А53-25973/2012, А53-28970/2012, А53-26645/2012, суд первой инстанции при новом рассмотрении дела был обязан выполнить указания суда кассационной инстанции, данные им непосредственно по настоящему делу при его направлении на новое рассмотрение, а именно: рассмотреть вопрос о размере штрафа с учетом верного определения размера выручки правонарушителя от реализации услуги на соответствующем рынке, а также выяснить вопрос о наличии (отсутствии) смягчающих ответственность обстоятельств, принимая во внимание правовые позиции, выраженные в п. 19 постановления Пленума ВАС РФ N 10, постановлениях Президиума ВАС РФ от 01.12.11 N 9109/11, от 19.06.12 N 17599/11 о возможности перерасчета суммы штрафа и изменении арбитражным судом меры административной ответственности в силу п.3 ч.4 ст. 211 АПК РФ.

Судом кассационной инстанции в постановлении так же мотивированно указано на правильность квалификации управлением совершенного обществом правонарушения по ст. 14.31 КоАП РФ в редакции, в действовавшей во время совершения правонарушения редакции Федерального закона от 17.07.09г. № 160-ФЗ

Однако,  суд первой инстанции в принятом по итогам нового рассмотрения дела решении сформулировал противоречащий данной позиции ФАС СКО вывод о том, что управление в оспариваемом постановлении неверно квалифицировало действия общества по ст. 14.31 КоАП РФ в редакции в действовавшей во время совершения правонарушения редакции Федерального закона от 17.07.09г. № 160-ФЗ. По мнению суда первой инстанции, привлекая общество к административной ответственности, управлению следовало квалифицировать его действия по ч.2 ст. 14.31 КоАП РФ и  определять размер наказания в соответствии с санкцией ст. 14.31 КоАП РФ в редакции, действовавшей во время совершения правонарушения.

Суд апелляционной инстанции указанной позиции суда первой инстанции не поддерживает ввиду её противоречия применимым к спорным правоотношениям нормам ст. 1.7 КоАП РФ и позиции суда кассационной инстанции.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции как суд факта пришёл к выводу о возможности исполнения данных при направлении дела на новое рассмотрение указаний суда кассационной инстанции о рассмотрении вопроса о размере штрафа с учетом верного определения размера выручки правонарушителя от реализации услуги на соответствующем рынке с учётом наличия (отсутствия) смягчающих ответственность общества обстоятельств.

Так, согласно действовавшей в период совершения обществом правонарушения ст. 14.31 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 17.07.09г. № 160-ФЗ, совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц — от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Как следует из постановления Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 08.09.2009 № 6057/09 услуга по осуществлению технологического присоединения к электрическим сетям не образует самостоятельного рынка, а является неотъемлемой частью рынка услуг передачи электрической энергии, следовательно, при расчете штрафа необходимо исходить из показателя выручки от услуг по передаче электрической энергии.

Применяя санкцию ст. 14.31 КоАП РФ  в редакции Федерального закона от 17.07.09г. № 160-ФЗ, действовавшей во время совершения правонарушения, рассчитывая размер штрафа исходя из 0,011 (0,01 - основная сумма штрафа + 0,001 - дополнение к сумме штрафа за одно отягчающее ответственность обстоятельство (повторность привлечения к ответственности за совершение однородного правонарушения)) от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, управлением неверно определена база для исчисления размера штрафа (суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение).

Так, из материалов дела следует, что указанная сумма выручки правонарушителя определена управлением как сумма выручки от оказания услуг по передаче электроэнергии от территории обслуживания Аксайского района электрических сетей филиала ОАО «МРСК Юга» - "Ростовэнерго".

Между тем, согласно санкции ст. 14.31 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 17.07.09г. № 160-ФЗ, размер штрафа определяется на основе суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

Таким образом, для определения суммы выручки и, соответственно, размера штрафа необходимо определить границы товарного рынка, в пределах которого получена данная выручка.

Согласно п.4 ст. 4 закона  № 135-ФЗ под товарным рынком понимается - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В этой связи в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможности покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

В соответствии с пунктом 8 Правил технологического присоединения для заключения договора заявитель направляет заявку в сетевую организацию, объекты электросетевого хозяйства которой расположены на наименьшем расстоянии от границ участка заявителя. Если на расстоянии менее 300 метров от границ участка заявителя находятся объекты электросетевого хозяйства нескольких сетевых организаций, заявитель вправе направить заявку в любую из них.

Для целей Правил технологического присоединения под расстоянием от границ участка заявителя до объектов электросетевого хозяйства сетевой организации понимается минимальное расстояние, измеряемое по прямой линии от границы участка (нахождения присоединяемых энергопринимающих устройств) заявителя до ближайшего объекта электрической сети (опора линий электропередачи, кабельная линия, распределительное устройство, подстанция), имеющего класс напряжения, указанный в заявке.

Плата за технологическое присоединение энергопринимающих устройств максимальной мощностью, не превышающей 15 кВт включительно (с учетом ранее присоединенных в данной точке присоединения энергопринимающих устройств) устанавливается исходя из стоимости мероприятий по технологическому присоединению в размере не более 550 рублей при присоединении заявителя, владеющего объектами, отнесенными к третьей категории надежности (по одному источнику электроснабжения) при условии, что расстояние от границ участка заявителя до объектов электросетевого хозяйства необходимого заявителю класса напряжения сетевой организации, в которую подана заявка, составляет не более 300 метров в городах и поселках городского типа и не более 500 метров в сельской местности (пункт 17 Правил технологического присоединения).

В выданных гражданину Пилиницену Г.Г. технических условиях указано, что точка присоединения находится на изоляторах опоры (номер уточнится при проектировании), от вновь построенной ВЛ 04, кВ от КТП-10/0,4 кВ, ВЛ 10 кВ № 441 ПС 220/110/10 кВ Р-4, расположенной, как и домовладение гражданина Пилиницена Г.Г., на территории посёлка Янтарный Акайского района.

Следовательно, присоединение объекта к иной комплектной трансформаторной подстанции, расположенной за пределами посёлка Янтарный Акайского района не имеет технологической целесообразности.

Таким образом, в данном случае границы товарного рынка по предоставлению конкретной услуги (технологическое присоединение к электросетям), неисполнение которой и является правонарушением, должны определяться границами месторасположения энергопринимающих устройств и объекта электросетевого хозяйства, доступного потребителю в рамках технологического присоединения.

Данная правовая позиция основана на положениях, сформулированных в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.07.2012 № ВАС-8735/12, Постановлениях ФАС СКО от 05.06.2013 № А32-128/90/2012, от 11.07.2013 № А63-9429/2011, Постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2013 № А53-4302/2013, Постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2013 № А53-5027/2013.

Присоединение домовладения гражданина Пилиницена Г.Г., расположенного по адресу: Аксайский район, п. Янтарный, пер. Клубничный, 32, от любой другой трансформаторной подстанции расположенной за пределами посёлка Янтарный, является не целесообразным, исходя из экономической и технической возможности, ввиду их удаленности от потребителя и, как следствие, значительного увеличения объема мероприятий по созданию объектов электросетевого хозяйства и роста размера платы за технологическое присоединение. Гражданин Пилиницен Г.Г. имеет доступ к соответствующей инфраструктуре (возможность подключения к сетям) только в виде присоединения к КТП-10/0,4 кВ, ВЛ 10 кВ № 441 ПС 220/110/10 кВ Р-4.

Исходя из положений статьи 539 ГК РФ, потребители не имеют возможностей получения электрической энергии, кроме как от энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования в том объекте недвижимости, где физически расположен потребитель. Следовательно, рынок снабжения потребителей электрической энергией в целях определения размера штрафа носит локальный характер и имеет границы, определенные точкой ввода сетей на объект недвижимости, где находятся энергопринимающие устройства потребителя, что не было учтено антимонопольным органом.

Об этом свидетельствуют и положения Приказа ФАС РФ от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке». В разделе 4 указанного приказа содержатся правила определения географических границ товарного рынка.

Согласно пункту 4.1. приказа процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает:

-             предварительное определение географических границ товарного