Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2013 по делу n А53-15467/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-15467/2013

28 ноября 2013 года                                                                          15АП-18276/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 ноября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ванина В.В.

судей Ереминой О.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бережным А.А.

при участии:

от Департамента координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону: Власенко Татьяна Николаевна, удостоверение, по доверенности № 59-10/351 от 08.04.2013г.

от ООО "Континент": Орлова Л.С., паспорт, по доверенности от 24.07.2013г.

от МКП города Ростова-на-Дону "Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону": Власенко Татьяна Николаевна, удостоверение, по доверенности № 3 от 09.01.2013г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.10.2013 по делу № А53-15467/2013

по иску общества с ограниченной ответственностью "Континент"

к Департаменту координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону

при участии третьего лица - муниципального казенного предприятия города Ростова-на-Дону "Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону"

о взыскании 6 980 133 руб.,

принятое в составе судьи Тановой Д.Г.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Континент" (далее – ООО "Континент", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Департаменту координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону (далее – департамент, ответчик) при участии третьего лица муниципального казенного предприятия города Ростова-на-Дону "Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону" (далее – предприятие, третье лицо) о взыскании задолженности в размере 6 980 133 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 07 октября 2013 года с учетом исправительного определения от 22 ноября 2013 года с Департамента координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону в пользу общества с ограниченной ответственностью «Континент» взыскано 6 980 133 руб. долга, 42 020, 62 руб. расходов по уплате госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, департамент подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принят новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что в соответствии с пунктом 3.1 контракта цена работ составляет 83 963 850, 30 руб. В силу условий контракта, цена является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения (пункт 3.2). Пунктом 3.3 контракта предусмотрено, что в цене контракта учтены все затраты, связанные с его исполнением, стоимость работ, материалов, оборудования, прочие затраты, все налоги, пошлины и иные обязательные платежи. Работы, заявленные ООО «Континент» в исковом заявлении, являются дополнительными видами работ, не вошедшими в проектно-сметную документацию. Их стоимость не входит в перечень затрат, предусмотренный пунктом 3.3 контракта. Более того, оплата названных работ приведёт к увеличению стоимости работ, предусмотренных контрактом. Кроме того, в соответствии с условиями Федерального закона РФ № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» цена муниципального контракта является твёрдой и не может изменяться в ходе его исполнения, в связи с чем у ответчика отсутствует обязанность по оплате данных работ.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, которую просил удовлетворить, отменив решение суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель истца указал на несостоятельность доводов апелляционной жалобы, в удовлетворении которой просил отказать, оставив решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным. Представил суду документацию об аукционе, по результатам которого был заключен спорный контракт. Пояснил, что в документации об аукционе условие о возможности увеличения цены работ отсутствует.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы ответчика.

Документация об аукционе приобщена к материалам дела.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 10.12.2012 между ответчиком (муниципальный заказчик), МКП «Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону» (заказчик-застройщик) и истцом (подрядчик) по результатам аукционных торгов, проведенных 26.11.2012 (протокол №0158300052512000094) был заключен муниципальный контракт № 94, по условиям которого подрядчик обязался выполнить своими силами или с привлечением третьих лиц в соответствии со строительными нормами правилами в установленные контрактом сроки работы по строительству объекта: «Детский сад на 140 мест в 1 МКР жилого района «Левенцовский», заказчик-застройщик обязался осуществлять функции заказчика-застройщика, определенные муниципальным контрактом, заключенным между муниципальным заказчиком и заказчиком-застройщиком, а муниципальный заказчик обязался уплатить подрядчику обусловленную контрактом цену.

В соответствии с пунктом 1.2 контракта содержание и сроки выполнения этапов работ определяются графиком производства работ.

Общий срок выполнения работ - 9,5 месяцев (пункт 2.1 контракта).

Цена работ определена в пункте 3.1 контракта и составляет 83 963 850, 30 руб. Стоимость работ, подлежащих выполнению и финансированию в 2013 году составляет 78 963 856, 30 руб., в т.ч. НДС - 18 %. Финансирование работ осуществляется за счет средств бюджета города Ростова-на-Дону.

В соответствии с пунктами 6.3, 6.4, 6.6 контракта заказчик-застройщик контролирует выполнение подрядчиком графика производства работ, объемов выполненных работ, а также качество производства работ и поставляемых подрядчиком материалов, изделий, конструкций и оборудования, проверяет и подписывает акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, организовывает приемку законченного строительством объекта и получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Изменение условий контракта действительны при условии, если они совершены в письменной форме и подписаны надлежаще уполномоченными представителями сторон (пункт 8.3 контракта).

В январе 2013 года в процессе выполнения земляных работ истцом было выявлено несоответствие проекта и сметной документации по укреплению грунта основания фундамента.

Письмом от 15.01.2013 № 232 истец уведомил департамент и предприятие о выявлении необходимости проведения дополнительных работ по скреплению грунтов основания фундамента, в связи с чем работы истцом были приостановлены до получения от сторон дальнейших указаний по сложившимся обстоятельствам.

Согласно протоколу совещания по вопросам строительства объекта: «Строительство детского сада на 140 мест в 1 МКР Жилого района «Левенцовский» в г. Ростове-на-Дону», подписанному предприятием, департаментом и истцом, определено ООО «Континет» принять к сведению необходимость выполнения работ по закреплению грунтов основания фундаментов детского сада, необходимых для ввода объекта в эксплуатацию (пункт 1.4).

Письмом от 05.03.2013 в адрес сторон договора истцом были направлены на рассмотрение акт № 1-Д на дополнительные виды и объемы работ, не вошедшие в сметную документацию, а также локальная смета на дополнительные виды и объемы работ на сумму 3 804 124 руб., в т.ч. НДС 18 % - 580 290 руб. Локальная смета № 1 на сумму 3 804 124 руб. согласована с ООО «ГК А.С.», утверждена МКП города Ростова-на-Дону «Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону».

Дополнительные работы истцом выполнены на сумму 3 804 124 руб., о чем составлен акт выполненных работ № 1 от 28.06.2013. Указанный акт подписан истцом в одностороннем порядке.

01.07.2013 истец в адрес ответчика направил акт от 28.06.2013, справку о стоимости выполненных работ. Ответчиком и третьим лицом указанные документы получены, о чем свидетельствуют входящие штампы предприятия и департамента.

Согласно протоколу совещания по вопросу принятия решения о необходимости дополнительных работ на объекте: «Строительство детского сада на 140 мест в 1 МКР Жилого района «Левенцовский» в г. Ростове-на-Дону», подписанному предприятием, департаментом и истцом, определено ООО «Континет» принять к сведению необходимость выполнения работ на дополнительные объемы электромонтажных работ, работ по водоснабжению (В1), напольному отоплению, горячему водоснабжению (Т3,Т4, канализации (К1,К3), отоплению коллекторного узла, по устройству кровли, монолитных железобетонных поясов, лестниц, монтажу металлических перемычек по объекту (пункт 1.4).

Письмом от 08.07.2013 в адрес сторон договора истцом были направлены на рассмотрение акт № 2-Д, 3-Д, 4-Д на дополнительные виды и объемы работ, не вошедшие в сметную документацию, а также локальные сметы на дополнительные виды и объемы работ на общую сумму 3 176 009 руб., в т.ч. НДС 18 % - 484 476 руб.

Локальная смета № 2 на сумму 1 550 769 руб. согласована с ООО «ГК А.С.», утверждена МКП города Ростова-на-Дону «Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону». Локальная смета № 3 на сумму 859 801 руб. согласована с ООО «ГК А.С.», утверждена МКП города Ростова-на-Дону «Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону». Локальная смета № 4 на сумму 765 439 руб. согласована с ООО «ГК А.С.», утверждена МКП города Ростова-на-Дону «Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону».

Дополнительные работы истцом выполнены на общую сумму 3 176 009 руб., о чем составлен акты выполненных работ № 3-Д от 06.08.2013 на сумму 859 801 руб., № 4-Д от 06.08.2013 на сумму 765 439 руб., № 2-Д от 06.08.2013 на сумму 1 550 769 руб. Указанные акты подписаны истцом в одностороннем порядке.

06.08.2013 истец в адрес ответчика направил акты № 2, 3, 4 и справки о стоимости выполненных работ. Ответчиком и третьим лицом указанные документы получены, о чем свидетельствуют входящие штампы предприятия и департамента.

Ответчиком обязанность по оплате выполненных истцом дополнительных работ на сумму 6 980 133 руб. исполнена не была.

Письмами от 10.07.2013 и 16.08.2013 истцом в адрес ответчика были направлены претензии с требованием оплатить сумму долга, которые остались без удовлетворения.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции не учел следующего.

В соответствии с пунктом 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений данного Федерального закона.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) данный Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения таких заказов.

Ответчик финансируеется исключительно за счет средств бюджета, с которым контрагенты могут вступать в договорные отношения, в том числе связанные с выполнением подрядных работ, только посредством заключения контракта либо путем проведения торгов и запроса котировок, либо в случаях, установленных Законом N 94-ФЗ, с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком).

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, дополнительные работы на сумму 6 980 133 руб. были выполнены истцом без заключения соответствующего муниципального контракта в соответствии с порядком, установленным Законом № 94-ФЗ.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 и ч. 3 ст. 38 ФЗ № 94-ФЗ муниципальный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами, с учетом положений ФЗ № 94-ФЗ и на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона.

В соответствии с частью 5 статьи 9 Закона № 94-ФЗ не допускается ни в одностороннем порядке, ни по