Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.01.2009 по делу n А32-14055/2008. Оставить определение без изменения, жалобу без удовлетворения ,Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

иного ответчиком в ходе рассмотрения апелляционной жалобы доказано не было. Обязательства по договору исполнены истцом надлежащим образом, приняты ответчиком по актам приемки выполненных работ без возражений и замечаний.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 424 Кодекса исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Ссылка заявителя на методические указания по определению величины сметной прибыли в строительстве МДС 81-25.2001 от 28.02.2001 г. неможет быть принята апелляционным судом, поскольку данные мето­дические указания уже по своему названию предназначены для определения величины смет­ной прибыли, а не накладных расходов. Величина накладных расходов определяется по Методическим указаниям по определению накладных расходов в строительстве МДС 81-33.2004 от 12.01.2004 г.

Утверждения заявителя о том, что суды не учли разъяснение, данное в пункте 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», в соответствии с которым заказчик, подписавший акт приемки работ, не лишен права представить суду возражения по объему и стоимости работ, надлежит отклонить, в силу следующего.

Ответчик в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в соответствии с которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, не предоставил доказательств того, что командировочные расходы и расходы на физическую охрану уже были включены истцом в состав накладных расходов в актах выполненных работ за тот же период времени, в связи с чем, расходы на физическую охрану и командировочные расходы заявлены истцом к оплате дважды.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик обращался к суду с ходатайством о назначении экспертизы по вопросу определения необоснованно завышенных истцом цен по актам выполненных работ. Между тем лица, участвующие в деле, в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Кроме того, как следует из оспариваемого решения в удовлетворении требования о взыскании 68 820 руб. за охрану объекта истцу отказано, следовательно, в данной части апелляционная жалоба является не обоснованной.

Суд первой инстанции также правомерно удовлетворил требования истца о взыскании пени.

При заключении договора стороны согласовали условие (п.6.4 договора) о том, что за просрочку оплаты выполненных работ заказчик уплачивает генеральному подрядчику пеню из расчета 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

В связи с нарушением заказчиком сроков оплаты работ истец на основании пункта 6.4 договора просил взыскать с ответчика пеню за период с март - октябрь 2008 г. в сумме 761 104,84 руб.

Поскольку уплата пени предусмотренной пунктом 6.4 договора представляет собой меру гражданско-правовой ответственности за неисполнение денежного обязательства, суд первой инстанции правомерно исключил налог на добавленную стоимость из расчета подлежащей взысканию неустойки. Кроме того, установив, что размер пени явно несоразмерным последствиям ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств и, воспользовавшись правом, предоставленным статьей 333 Гражданского кодекса РФ,  суд первой инстанции также правомерно уменьшил размер подлежащей взысканию пени до 400 000 руб.

В части отказа в удовлетворении требования о взыскании 68 820 руб. за охрану объекта и оставлении без рассмотрения требования истца о расторжении договора генерального подряда № 51 от 09 августа 2007г. судебный акт ответчиком не оспаривается, ввиду чего в данной части решение суда перовой инстанции апелляционным судом не проверяется в силу ч. 5 ст. 268 АПК РФ.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции незаконно и необоснованно возвратил встречный иск ответчика, поскольку встречное требование ответчика направлено к зачету первоначального требования истца, кроме того, судом первой инстанции указано, что между первоначальным и встречным исками имеются взаимная связь, не принимается апелляционным судом в силу следующего.

В соответствии с частями 3, 4 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если: встречное требование направлено к зачету первоначального требования; удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела. Арбитражный суд возвращает встречный иск, если отсутствуют указанные условия.

Суд первой инстанции возвратил встречный иск со ссылкой на то, что его принятие не приведет к более быстрому рассмотрению дела. Апелляционная инстанция не находит оснований для переоценки данного вывода суда в силу следующего.

Как следует из материалов дела, настоящее дело рассматривалось в суде первой инстанции более трех месяцев (с 16.07.2008 г. по 23.10.2008 г.) встречный иск был предъявлен в суд только в судебном заседании состоявшимся 23.10.2008 г., в котором была принята и оглашена резолютивная часть оспариваемого решения.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

Хронологические рамки предъявления встречного иска ограничены нахождением дела в суде первой инстанции до момента вынесения судебного акта, который завершает рассмотрение дела, а фактически - до удаления арбитражного суда в совещательную комнату.

Учитывая, что встречные исковые требования были заявлены ответчиком по прошествии 3-х месяцев после принятия первоначального иска и было предъявлено в судебном заседании в котором принято оспариваемое решение суда по основному иску, то суд первой инстанции обосновано возвратил встречный иск поскольку его принятие не приведет к более быстрому рассмотрению дела. Как установлено апелляционным судом решение суда первой инстанции по настоящему делу является законным и обоснованным, следовательно, оснований для отмены определения суда первой инстанции о возврате встречного искового заявления не имеется.

Кроме того, представители сторон пояснили апелляционному суду, что в производстве суда первой инстанции в настоящий момент находится иное дело, в котором ответчиком заявлены, в том числе и требования встречного искового заявления в рамках настоящего дела. Следовательно, оспариваемое определение о возвращении встречного искового заявления не привело к нарушению прав и законных интересов ответчика, поскольку доводы встречного искового заявления получат свою оценку при рассмотрении другого дела находящегося в производстве суда первой инстанции.

С учетом изложенного оспариваемые судебные акты приняты при правильном применении норм права. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, апелляционным судом не выявлено.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение от 23 октября 2008 г. и решение от 30 октября 2008 г. по делу № А32-14055/2008-65/275 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           И.В. Пономарева

Судьи                                                                                             М.Г. Величко

Ю.И. Баранова