Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2013 по делу n А53-16995/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-16995/2013

04 декабря 2013 года                                                                         15АП-18530/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 декабря 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи  Сулименко О.А., судей Гуденица Т.Г., Ефимовой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Струкачевой Н.П.,

при участии:

от заявителя – представители  Карабашев Ш.Х. по доверенности от 07.05.2013; Немичев С.Г. по доверенности от 08.07.2013;

от заинтересованного лица - представитель  не явился, уведомлен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной Миграционной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.10.2013 по делу № А53-16995/2013,  принятое судьей Колесник И.В.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Дзарданова Алексея Михайловича

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной Миграционной службы по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Дзарданов Алексей Михайлович (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области (далее – управление, административный орган) от 23.07.2013 № 1029098/1049 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 14.10.2013 требования предпринимателя удовлетворены. Решение мотивировано тем, что на земельном участке по адресу ул. Миронова, 12/5 в г.Ростове-на-Дону расположена нестационарная торговая сеть, розничного рынка на данном земельном участке не имеется.

Управление Федеральной Миграционной службы по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой  34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), и просило решение суда отменить, в удовлетворении заявления отказать. Полагает, что событие и состав вменяемого предпринимателю правонарушения подтверждается материалами дела.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит оставить решение суда первой инстанции без изменения.

В судебном заседании представитель предпринимателя дал суду пояснения относительно обстоятельств дела, настаивал на возражениях на апелляционную жалобу. Дело рассмотрено в отсутствие представителя управления в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя предпринимателя, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14.02.2013 сотрудниками отдела иммиграционного контроля Управления федеральной миграционной службы по Ростовской области на основании распоряжения № 64 проведена внеплановая выездная проверка по адресу: г. Ростов-на-Дону ул. Миронова, 12/5.

В ходе проведения вышеуказанной проверки сотрудниками Управления в торговом контейнере без номера выявлен гражданин КНР Цуй Сицзин 15.04.1960 года рождения, осуществляющий трудовую деятельность в качестве подсобного рабочего без разрешения на работу. За осуществление трудовой деятельности без соответствующего разрешения на работу, вышеуказанный гражданин КНР привлечен к административной ответственности по статье 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа.

22.02.2012 по факту незаконного привлечения к осуществлению трудовой деятельности иностранных граждан должностным лицом управления возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном, частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В ходе проведения административного расследования установлено, что 08.06.2012 между обществом с ограниченной ответственностью «Алгоритм» (далее – ООО «Алгоритм», арендодатель) и индивидуальным предпринимателем Дзардановым A.M. (арендатор) заключен договор аренды недвижимого имущества и земельного участка. По условиям данного договора, последнему во временное пользование для осуществления коммерческой деятельности передаются единое землевладение – земельный участок площадью 11 437 кв.м. (к.н. 61 44 0000000 135) и производственное здание площадью 874,8 кв.м. по адресу: г. Ростов-на-Дону ул. Миронова 12\5.

Заявитель установил на данном земельном участке контейнер и сдал его в аренду по договору аренды контейнера № 9-2012 от 01.07.2012 индивидуальному предпринимателю Шегай А.Ю. для организации нестационарной торговой сети, сроком до 28.02.2012. Согласно протоколу осмотра помещений территорий от 14.02.2013 в 20-00 час. сотрудником управления выявлен факт осуществления трудовой деятельности без разрешения на работу гражданином КНР Цуй Сицзин в контейнере, арендованном Шегай А.Ю., а именно: гражданин Китая осуществлял сортировку товара и охрану контейнера.

16.04.2013 старшим инспектором управления в отношении индивидуального предпринимателя Шегай А.Ю. составлен протокол об административном правонарушении № 1021752/477, по части 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

26.04.2013 заместителем начальника отдела иммиграционного контроля Управления в отношении индивидуального предпринимателя Шегай А.Ю. вынесено постановление по делу об административном правонарушении № 1021752/477, согласно которому он привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, виде административного штрафа в размере 350000 руб.

14.06.2013 старшим инспектором Управления в отношении индивидуального предпринимателя Дзарданова А.М. составлен протокол об административном правонарушении № 1029098/1049, по части 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

23.07.2013 заместителем начальника отдела иммиграционного контроля Управления в отношении индивидуального предпринимателя Дзарданова А.М. вынесено постановление по делу об административном правонарушении № 1029098/1049, согласно которому он привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 350000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением от 23.07.2013, предприниматель обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

Частью 2 статьи 18.16 КоАП установлена административная ответственность за предоставление лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения другому юридическому лицу или другому лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, которые не имеют разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но фактически используют труд иностранных работников либо которые привлекают к трудовой деятельности иностранных граждан или лиц без гражданства, не имеющих разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

Объективную сторону данного правонарушения составляют, в том числе действия по предоставлению лицом, управляющим торговым объектом (торговым комплексом), торгового места на территории торгового объекта другому юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю, которые привлекают к трудовой деятельности иностранных граждан или лиц без гражданства, не имеющих разрешения на работу.

Субъектом правонарушения является лицо, в управлении которого находится торговый объект (торговый комплекс), и которое выделяет торговые места другим хозяйствующим субъектам.

Суд первой инстанции признал незаконным и отменил оспариваемое постановление, указав на отсутствие на земельном участке розничного рынка, а также на отсутствие вины предпринимателя в совершении вмененного ему правонарушения.

Указанные доводы апелляционной коллегией признаются ошибочными.

Особенностью части 2 статьи 18.16 КоАП РФ является то, что в соответствии с ней административную ответственность несут лица, управляющие торговыми объектами (торговыми комплексами), включая рынки, которые непосредственно не нарушали правил привлечения иностранных работников к трудовой деятельности на этих объектах, но не обеспечили выполнение таких правил лицами, с которыми они заключили договоры о предоставлении торговых мест.

Объективную сторону состава правонарушения по части 2 данной статьи составляют действия лиц, управляющих торговым объектом (торговым комплексом), связанные с предоставлением торгового места или иного помещения юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю, которые привлекают к трудовой деятельности иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

При этом такой квалифицирующий признак, как регистрация торгового объекта в качестве розничного рынка в законе отсутствует.

Предприниматель также указывает, что не доказан его статус как лица, управляющего торговым объектом.

Между тем, как видно из материалов дела, предпринимателю передан в аренду земельный участок, на котором организован имущественный комплекс – производственное здание, согласно договору аренды от 08.06.2012 арендатор должен использовать объект аренды по его целевому назначению. Наличие нестационарной розничной торговой сети на земельном участке предприниматель не отрицает. Предприниматель обязуется обеспечить подписание договоров на предоставление коммунальных услуг и самостоятельно их оплачивать, организовать вывоз ТБО. По договору аренды контейнера предприниматель обязуется обеспечить объект электроэнергией и охраной, производить капитальный ремонт контейнера.

Часть 4 статьи 13 Федерального закона от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" устанавливает, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Согласно пункту 9 статьи 13.1 названного Федерального закона работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу.

В силу статей 16 и 67 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен. Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Привлечение арендатором – ИП Шегай А.Ю.– иностранного гражданина, не имеющего разрешения на работу, подтверждается материалами дела, в том числе – постановлением № 1021752/477о привлечении индивидуального предпринимателя Шегай А.Ю. к административной ответственности по части 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 350000 руб.

В настоящем же случае, как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, предприниматель, являясь управляющим торговым объектом (нестационарная торговая сеть), расположенным по указанному выше адресу, предоставил помещения ИП Шегай А.Ю. (торговый павильон – верхний ряд, место 3), который привлек к трудовой деятельности гражданина Китая, не имеющего разрешения на работу, в связи с чем вина предпринимателя в совершенном правонарушении административным органом доказана.

Включение предпринимателем в договор аренды о необходимости соблюдения арендатором положений миграционного законодательства об отсутствии вины не свидетельствует.

Таким образом, событие и состав правонарушения, вина предпринимателя в его совершении материалами дела вопреки выводам суда первой инстанции подтверждаются.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает необходимым рассмотреть вопрос о применении положения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил арбитражным судам критерии применения этой нормы Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Так, в пункте 18 этого Постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных