Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2013 по делу n А53-16569/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как следует из материалов дела, между Муниципальным унитарным предприятием «Теплокоммунэнерго» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «СпецРемСтрой» (подрядчик) заключен договор подряда от 30.05.2013г. № 334/2-2. Согласно условий данного договора подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работы, а именно: капитальный ремонт теплового ввода от котельной Базарная, 3/1, к жилому дому Толстого, 19/1, (замена линейной части).

Содержание и объемы работ установлены приложениями к договору, начало работ - с момента подписания договора, окончание - не позднее 31.08.2013г. согласно графика производства работ.

03.06.2013г. общество с ограниченной ответственностью «СпецРемСтрой» для проведения земельных работ, прокладки труб, сварочных работ для замены теплотрассы на вышеуказанном объекте были заключены трудовые договора с гражданами Российской Федерации: Гуликяном В.Т., Кулешовым В.П., Веревкиным В.В.

При рейде сотрудниками миграционной службы было установлено, что по адресу: ул. 26-я Линия, д.2/1, напротив строения, расположенного по адресу: Площадь базарная, дом 2, граждане Узбекистана Абдуллаев Шавкат Ахрарович, 09.10.1965 года рождения, Усмонов Гайрат Ниезович, 05.03.1979 года рождения, Хакимов Шерзод Аминович, 13.09.1991 года рождения, осуществляют трудовую деятельность в качестве подсобных рабочих (выполняли работы по рытью траншеи для замены теплотрассы) без разрешения на работу на территории Российской Федерации.

В соответствии с пояснениями от 12.07.2013г. гражданина Российской Федерации Гуликяна В.Т., 03.06.2013г. он заключил трудовой договор с обществом с ограниченной ответственностью «СпецРемСтрой».

Согласно условий договора он лично обязан был выполнить земляные работы для замены теплотрассы по адресу: г. Ростов-на-Дону, Площадь базарная, 3/1, к жилому дому Толстого, 19/1, оплата должна была происходить поэтапно, по факту выполненных работ, цена договора 500 рублей куб.м., работы им должны были быть выполнены до 14.06.2013.

06.06.2013г. примерно после обеда к нему подошли молодые люди, сколько их было точно не помнит, спросили есть ли у него для них работа он ответил, что работа есть - нужно было рыть траншею вручную, так как трактор вырыл предварительно основную траншею. Для работы он оставил троих молодых людей, посмотрел у них документы они ему представили патенты, он им выдал лопаты и указал объемы работ. Обещал платить им 500 рублей в день.

06.06.2013 года он впервые вышел на вышеуказанный объект работать, он лично осуществлял рытье траншеи вручную, на момент проверки он разговаривал по телефону рядом с траншеей, на фототаблице рядом с белой машиной стоит он, данное транспортное средство на фототаблице принадлежит ему.

06.06.2013 года в 9-00 сотрудник общества с ограниченной ответственностью «СпецРемСтрой» Людмила Владимировна Пономаренко проводила с ним вторичный инструктаж по пожарной технике безопасности. О том, что он привлек других работников для рытья траншеи общество с ограниченной ответственностью «СпецРемСтрой» не уведомлял. В настоящее время предпринимательской деятельности он не ведёт.

В материалах дела также имеется объяснение производителя работ (прораб) общества с ограниченной ответственностью «СпецРемСтрой» гражданки Российской Федерации Пономаренко Людмилы Владимировны от 12.07.2013г, которая пояснила, что 30.05.2013г. общество с ограниченной ответственностью «СпецРемСтрой» (подрядчик) заключило договор подряда № 334/2-2 с МУП «Теплокоммунэнерго» (заказчик), согласно договора подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работы, а именно: капитальный ремонт теплового ввода от котельной Базарная, 3\1, к жилому дому Толстого, 19/1, (замена линейной части) содержание и объемы работ установлены приложениями к договору, начало работ - с момента подписания договора, окончание - не позднее 31.08.2013 года согласно графика производства работ. По вышеуказанному договору в состав работ входят и работы по разработке грунта вручную в траншеях глубиной два метра. Для выполнения работ по рытью траншеи общество 03.06.2013г. заключило трудовой договор с гражданином Российской Федерации Гуликяном Вагинаком Тевановичем согласно договора он лично должен был выполнить земляные работы для замены теплотрассы на объекте по адресу: г.Ростов-на-Дону, площадь Базарная, 3/1, к жилому дому Толстого, 19/1, также согласно вышеуказанного договора оплата должна была происходить поэтапно по факту выполненных работ, цена договора 500 рублей куб.м., работы должны были быть выполнены до 14.06.2013г. Пономаренко Л.В. является прорабом общества с ограниченной ответственностью «СпецРемСтрой» по вышеуказанному адресу она ведёт контроль за ходом выполненных работ. 05.06.2013г. она провела инструктаж первичный по технике безопасности всем работникам по вышеуказанному адресу, это было примерно около 9 час.00 мин. 06.06.2013 года она также провела инструктаж вторичный по технике безопасности всем работникам по вышеуказанному адресу включая также и Гуликяна В.Т., это было примерно около 9-00, после инструктажа она уехала на другие объекты, общество иностранных граждан к трудовой деятельности не привлекало, их имена и фамилии обществу не известны, договора с ними не заключались, как обществу стало известно позднее, к работам иностранных граждан привлек Гуликян В.Т. На вышеуказанном объекте старшим является мастер общества с ограниченной ответственностью «СпецРемСтрой» Салов Денис, который является штатным сотрудником общества, он контролирует ход выполнения работ, своевременную доставку строительных материалов и выполняет другие сопутствующие функции, но 06.06.2013г. он отсутствовал, на объекте в этот день после проведения ею инструктажа сотрудников общества с ограниченной ответственностью «СпецРемСтрой» не было.

Вместе с тем суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о ненадлежащем субъекте административной ответственности.

Доводы о том, что иностранные граждане привлекались лично Гуликяном В.Т. как физическим лицом, подлежат отклонению, поскольку гражданин Гуликян В.Т. не зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя.

Из объяснений гражданина Гуликяна В.Т. от 12.07.2013г. следует что, предпринимательскую деятельность он не ведет, но являлся индивидуальным предпринимателем, основной вид его предпринимательской деятельности – перевозки.

Между тем, в материалах дела не представлено ни одного доказательства, подтверждающего наличия у Гуликяна В.Т. статуса индивидуального предпринимателя.

Кроме того, договор от 03.06.2013г. о выполнении земляных работ для замены теплотрассы заключен между ООО «СпецРемСтрой» и Гуликяным В.Т., как физическим лицом.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Гуликян В.Т. может осуществлять только найм рабочей силы и подбор персонала, такой вид деятельности, как подрядные работы гражданин Гуликян В.Т. не уполномочен выполнять и фактически последний является лишь посредником между обществом и привлеченным к трудовой деятельности гражданами Республики Узбекистан, а не субподрядчиком, что соответствует правовой позиции, отраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.2012г. № 17221/11 по делу № А40-13149/11-94-120.

Ссылка общества на то, что иностранные граждане не являлись работниками общества, подлежит отклонению, поскольку в данном случае имел место фактический допуск граждан Республики Узбекистан к работе, который в силу статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации свидетельствует о наличии у них трудовых отношений, что является признаком объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Фактическое осуществление трудовой деятельности иностранными гражданами по адресу: г.Ростов-на-Дону, по ул. 26-я Линия, д.2/1, напротив строения, расположенного по адресу: площадь базарная, 2, где согласно договору подряда строительные работы осуществлялись обществом, подтверждается как протоколом осмотра, так и пояснениями этих граждан Узбекистана, которые также привлечены к административной ответственности по статье 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

При этом общество не лишено права обращения в суд с иском о взыскании с Гуликяна В.Т. причиненных убытков в порядке регресса, если считает, что нарушения допущены именно по вине последнего в нарушение условий заключенного между ними договора.

Оценив в совокупности все доказательства, представленные в материалы дела с учетом конкретных обстоятельств, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ими подтверждается факт противоправного привлечения обществом к трудовой деятельности иностранных граждан без разрешения на работу.

Таким образом, из совокупности представленных в материалы дела доказательств следует, что субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является именно ООО "СпецРемСтрой".

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В отличие от физических лиц в отношении юридических лиц Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях формы вины не выделяет. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Согласно пункту 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в силу части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Из Закона № 115-ФЗ следует, что обязанность соблюдать условия привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности на территории Российской Федерации лежит на работодателе. В данном случае работодателем является общество. Следовательно, именно оно обязано обеспечивать выполнение этого требования, осуществлять контроль за работой своего работника и нести ответственность за неисполнение этой обязанности.

Из материалов дела видно, что общество в силу своего статуса подрядчика на конкретном объекте и заключенных договоров, должно знать и знало о том, кто из работников осуществлял выполнение работ на объекте. Общество не исполнило надлежащим образом своих организационно-распорядительных и административных функций, поскольку несет ответственность за действия своих работников и им не были приняты все зависящие от него меры по недопущению совершения его работниками нарушения законодательства, хотя такая возможность у него имелась. Довод о якобы заключенного договора подряда с гражданином Гуликяном В.Т. судом не принимается и направлен исключительно на уклонение от ответственности за совершенные им правонарушения.

Сходная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу № А32-40142/2011 от 17.12.2012г.

При исследовании соблюдения порядка привлечения общества к административной ответственности судом установлено, что проверка произведена в соответствии с требованиями Федерального закона № 115-ФЗ от 25.07.2002г. "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Протоколы об административном правонарушении составлены в отсутствие законного представителя общества, извещенного надлежащим образом о времени  и месте составления протоколов об административных правонарушениях, что подтверждается распиской о получении повестки, подписанной представителем по доверенности, производителем работ (прорабом) ООО «СпецРемСтрой» Пономаренко Л.В.

Срок рассмотрения дела об административном правонарушении, установленный статьей 29.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не нарушен, обжалуемые постановления вынесены в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Поскольку правонарушение посягает на отношения в сфере миграционного контроля, направленного на реализацию национальных интересов Российской Федерации в сфере миграции и на защиту экономических интересов Российской Федерации в области трудоустройства граждан Российской Федерации, малозначительность в данном случае применяться не может.

Пунктом 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" установлено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности