Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2013 по делу n А53-8785/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

и решением Ростовского УФАС от 31.01.2013 по делу №2045/02, подтверждается совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Решение Ростовского УФАС от 31.01.2013 по делу №2045/02 не признано недействительным в установленном законом порядке.

В связи с тем, что вывод о нарушении обществом требования ст. 10 Закона о защите конкуренции сделан уполномоченным (антимонопольным) органом в решении, вступившем в законную силу, материалами дела подтверждается наличие в действиях общества  объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, поскольку обществом допущено злоупотребление доминирующим положением, посягающее на ущемление интересов других лиц.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По смыслу этой нормы права критерии виновности юридического лица означают необходимость оценки его фактического поведения как коллективного субъекта права, располагающего иными, нежели физическое лицо возможностями и условиями для реализации требований публичного порядка.

Имея возможность для недопущения действий, запрещенных Законом о защите конкуренции, общество не приняло необходимых мер по недопущению нарушения ФЗ «О защите конкуренции». Доказательств обратного заявителем не представлено.

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что антимонопольным органом не правильно рассчитан размер административного штрафа.

Согласно примечанию к статье 14.31 КоАП РФ для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации. 

В части 1 статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета, при этом порядок определения доходов от реализации и внереализационных доходов установлен статьями 249, 250 данного Кодекса.

Согласно статье 249 Налогового кодекса Российской Федерации доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации «Налог на прибыль организаций» в соответствии со статьей 271 или статьей 273 Кодекса.

Антимонопольный орган не является участником отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, и на него примечанием к статье 14.31 и статьей 3.5 КоАП РФ не возложена безусловная обязанность самостоятельно определять размер выручки лица, привлекаемого к административной ответственности, на основании непосредственного исследования первичных документов.

Антимонопольный орган вправе получать необходимую информацию у хозяйствующих субъектов. При исполнении корреспондирующей данному праву обязанности предполагается представление сведений, соответствующих действующему законодательству, в том числе отвечающих требованиям, предъявляемым к бухгалтерскому и налоговому учету и установленному порядку определения доходов.

В рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства основанием для вывода о допущенном правонарушении является совокупность обстоятельств, включающая в себя, в числе прочего, факт доминирования хозяйствующего субъекта на определенном рынке как один из базисных элементов и ущемление интересов определенных лиц, как следствие злоупотребления доминирующим положением. При этом границы рынка, в пределах которых хозяйствующий субъект осуществляет профильную деятельность, шире пределов возможных правоотношений с конкретным лицом, чьи права нарушаются при осуществлении данной деятельности.

Таким образом, размер штрафа за правонарушение, предусмотренное частью 2  статьи 14.31 КоАП РФ, подлежит исчислению исходя не из общей территории деятельности такого хозяйствующего субъекта, а из границ рынка предоставляемой услуги, на территории которой допущено конкретное нарушение, влекущее применение административного наказания.

В соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220, процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка (пункт 4.1 Порядка).

Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации (пункт 4.2. Порядка).

Пунктом 4.7. Порядка определено, что определение географических границ товарного рынка основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами. В сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Согласно письму руководителя ФАС России от 15.06.2011 №ИА/22642 географические границы товарного рынка могут быть определены либо в пределах административно-территориального образования – города, в пределах района города, а также в пределах территории, охваченной присоединенной сетью лица, привлекаемого к административной ответственности. При этом административный орган должен исходить из принципа разумности административного наказания, которое должно быть средством предупреждения совершения новых правонарушений, а не средством подавления экономической деятельности привлекаемого к ответственности лица.

При назначении административного штрафа Ростовское УФАС не предприняло действий по определению границ товарного рынка.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что из технических  условий  к договору  технологического присоединения от 06.04.2011 №116917/13/11/960/13-1-1-31268 источником  электроснабжения объекта является ПС-35/6 кВ Т-8 Юго-Западных электрических сетей, следовательно, присоединение  объекта  к  иной  подстанции, расположенной  на  территории  г. Таганрога не имело технологической целесообразности.

Таким образом, в данном случае границы товарного рынка по предоставлению конкретной услуги (технологическое присоединение к электросетям), в результате неисполнения которой допущено правонарушение, должны определяться границами месторасположения энергопринимающих устройств и объекта электросетевого хозяйства, доступного потребителю в рамках технологического присоединения.

Аналогичная правовая позиция высказана в Определении  Высшего Арбитражного  Суда Российской  Федерации  от 19.07.2012 №ВАС-8735/12, постановлениях ФАС СКО   от 05.06.2013 №А32-128/90/2012,   от  11.07.2013 №А63-9429/2011.

Размер штрафа подлежит исчислению не из размера выручки подразделения общества, на территории деятельности которого допущено правонарушение (Таганрог), а из размера выручки, полученной в границах рынка предоставляемой услуги – в зоне функционирования ПС-35/6 кВ Т-8 Юго-Западных электрических сетей, с учетом того, что приобретателем услуги выступает физическое лицо.

Согласно справке о выручке филиала ОАО «МРСК Юга» - «Ростовэнерго» от предоставления услуг по передаче электрической энергии потребителям – физическим лицам по ПС Т-8 Юго-Западных электрических сетей в 2011 году выручка составила 18121890 рублей.

Таким образом, с учетом выручки в размере 18121890 рублей, а также смягчающего ответственность обстоятельства (устранение нарушения), с учетом примечания к ст. 14.31 КоАП РФ размер подлежащего назначению обществу административного штрафа составляет 237849,81 рублей.

При таких обстоятельствах, постановление Ростовского УФАС от 04.04.2013 №470/02 о привлечении ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ в части назначения административного штрафа в размере 14169281 рубль 04 копейки является незаконным и подлежит отмене.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы общества о малозначительности допущенного правонарушения.

В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно п.п. 18, 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ №10 от 02.06.2004г. при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Административное правонарушение, совершённое обществом, посягает на установленный и охраняемый государством порядок правоотношений в сфере предпринимательской деятельности с участием субъектом, занимающих доминирующее и монопольное положение на рынке.

Поскольку целью регулирования в силу ст. 1 Закона о защите конкуренции является обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, то допущенное ОАО «МРСК Юга» нарушение, посягающее на интересы государства, права субъектов предпринимательской деятельности на нормальные условия функционирования товарных рынков, физических лиц – потребителей монопольной услуги, не может быть признано малозначительным.

Таким образом, оценив доводы общества о применении положений статьи 2.9 КоАП РФ, суд не нашел основания для признания правонарушения малозначительным и освобождения общества от административной ответственности, в данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий от правонарушения, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей. Необходимость надлежащего исполнения обществом обязанности по недопущению совершения действий, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, обусловлена важностью охраняемых при этом отношений.

Доказательства исключительности обстоятельства совершения правонарушения обществом в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах, решение суда от 01.08.2013 подлежит отмене.

Государственная пошлина в размере 2000 рублей, уплаченная при обращении с апелляционной жалобой, подлежит возврату обществу «МРСК Юга» из федерального бюджета на основании ст. 333.40 НК РФ, ст. 208 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 01 августа 2013 года по делу А53-8785/2013 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 04.04.2013 №470/02 о привлечении ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ в части назначения административного штрафа в размере 14169281 рубль 04 копейки.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Возвратить открытому акционерному обществу «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» из федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины, уплаченной при обращении с апелляционной жалобой.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Т.Г. Гуденица

Судьи