Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2013 по делу n А32-17862/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-17862/2013

09 декабря 2013 года                                                                         15АП-17685/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 декабря 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ильиной М.В.,

судей Мисника Н.Н., Тимченко О.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ильенко А.О.,

при участии:

от истца - Ельчанинова Наталья Владимировна (доверенность №12.1НЭ-18/5 от 29.12.2012),

от ответчика - Козлова Елена Викторовна (доверенность от 28.06.2013),

от третьего лица - Литвиненко Кирилл Валентинович (доверенность от 29.11.2013),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.09.2013 по делу № А32-17862/2013,

принятое в составе судьи Черножукова М.В.,

по иску открытого акционерного общества «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края»

к открытому акционерному обществу «Кубанская энергосбытовая компания»

при участии третьего лица: открытого акционерного общества «Группа компаний «ТНС энерго»

о признании решения годового общего собрания акционеров недействительным

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» (далее ОАО «НЭСК») обратилось в суд с исковым заявлением к открытому акционерному обществу «Кубаньэнергосбыт», в котором просит признать решение годового общего собрания акционеров ОАО «Кубаньэнергосбыт» от 20.05.2013 г. по вопросу № 6 недействительным.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края  от 08.08.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Транснефтьсервис С».

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.08.2013 произведена замена ООО «Транснефтьсервис С» на его процессуального правопреемника ОАО «Группа компаний «ТНС энерго».

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 06.09.2013 в иске отказано.

ОАО «НЭСК» обратилось с апелляционной жалобой в установленном гл. 34 АПК РФ порядке, просило отменить решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.09.2013, исковые требования удовлетворить.

Жалоба мотивирована тем, что решение годового общего собрания акционеров ОАО «Кубаньэнергосбыт» от 20.05.2013 по вопросу № 6 является недействительным по двум основаниям:

1) в связи с тем, что в соответствии с положением п. 1 ст. 83 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и п. 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» одобрение сделки с заинтересованностью должно быть совершено до ее заключения;

2) в связи с тем, что нарушение абз. 1 п. 6 ст. 83 ФЗ «Об акционерных обществах» в решении об одобрении сделки, не указана полная цена сделки (так как в её совершении имеется заинтересованность).

Однако Арбитражный суд Краснодарского края рассмотрел только первый довод, а второй довод ОАО «НЭСК» судом оставлен без внимания.

В силу п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.09.1999 № 48 не подлежит удовлетворению требование исполнителя о выплате вознаграждения, если данное требование истец обосновывает условием договора, ставящим размер оплаты услуг в зависимость от решения суда или государственного органа, которое будет принято в будущем.

Согласно разделу 8 договора вознаграждение управляющей организации состоит из постоянной величины - 180000000руб. в год (без учета НДС) + переменная составляющая, формула расчета которой указана в п. 8.6.1 договора.

В качестве одной из составляющей формулы расчета переменной величины стоимости услуг является рост объемов реализации (выручки от продаж) за текущий год по сравнению с годом, предшествующим году, за который рассчитывается вознаграждение, который рассчитывается методом выявления разницы выручки от продаж по итогам года и выручки от продаж по итогам предшествующего года.

Однако увеличение выручки происходит, в том числе, от увеличения тарифа на электроэнергию, который устанавливается исполнительным органом государственной власти - РЭК - Департаментом цен и тарифов Краснодарского края. Таким образом, размер оплаты услуг по договору ставится в зависимость от решения государственного органа, которое будет принято в будущем, что согласно вышеупомянутому информационному письму Президиума ВАС РФ недопустимо.

Согласно письму РЭК-Департамента цен и тарифов Краснодарского края № 57-2259/13-05 ОАО «Кубаньэнергосбыт» не представляло в РЭК-ДЦТ КК материалы и расчеты для включения в состав сбытовой надбавки (в состав тарифа на электроэнергию) стоимости услуг по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа.

Таким образом, поскольку сбытовая надбавка ОАО «Кубаньэнергосбыт» не предусматривает данные расходы, следовательно, источником финансирования расходов по данному договору будет являться чистая прибыль ответчика, что приведет к ее значительному снижению и как следствие уменьшит выплату дивидендов акционерам компании (либо приведет к их не выплате полностью).

Согласно данным, указанным в отчете о финансовых результатах деятельности за 2012 год, управленческие расходы ответчика в 2012 году увеличились по сравнению с 2011 годом на 223,116 млн. руб.

Одним из главных факторов, повлиявших на снижение прибыли ответчика, является заключение договора о передаче полномочий единоличного исполнительного       органа ОАО «Кубаньэнергосбыт». Принимая во внимание, что дивиденды уплачиваются из чистой прибыли, ОАО «НЭСК» не получит дивиденды в том размере, на который могло бы рассчитывать, если бы не был заключен вышеупомянутый договор.

Нарушение прав ОАО «НЭСК» вышеуказанной сделкой подтверждается Постановлением ФАС СКО от 11.09.2013 по делу № А32-29405/2012.

Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 83 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена до ее совершения советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров.

Одобрение сделки с заинтересованностью спустя 10 месяцев после ее совершения неправомерно.

Так же, суд ошибочно полагал, что ОАО «НЭСК» по делу № А32-17862/2013 оспаривает, сам договор от 01.07.2012 заключенный между ОАО «Кубаньэнергосбыт» и ООО «Транснефтьсервис С» о передаче полномочий единоличного исполнительного органа. Однако, такого требования ОАО «НЭСК» по делу № А32-17862/2013 не заявляло.

Судом были нарушены нормы процессуального права. Определением от 08.08.2013 по делу № А32-17862/2013 Арбитражный суд Краснодарского края привлек в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - ООО «Транснефтьсервис С» и одновременно в нарушение ч. 4 ст. 51 АПК РФ этим же определением окончил подготовку дела к судебному заседанию, в то время как в силу ч. 4 ст. 51 АПК РФ при вступлении в дело третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, после начала судебного разбирательства рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда производится с самого начала. Данное нарушение привело к вынесению неверного решения, так как, окончив подготовку дела № A32-17862/2013 к судебному заседанию, стороны и суд не имели возможности истребовать у третьего лица сведения и документы, которые могли повлиять на разрешение дела.

Суд, вынося решение от 06.09.2013 по делу № А32-17862/2013, не учел, что в числе акционеров ОАО «Кубаньэнергосбыт», голосовавших 20.05.2013 в ходе внеочередного собрания акционеров ОАО «Кубаньэнергосбыт» за последующее одобрение договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО «Кубаньэнергосбыт» от 01.07.2012, было ООО «Новое энергетическое партнерство» (владело 24,8775 % голосующих акций ОАО «Кубаньэнергосбыт»). ООО «Новое энергетическое партнерство» проголосовало «ЗА». Согласно имеющейся информации (из сети Интернет) и списка аффилированных лиц, размещенного на сайте ОАО «Кубаньэнергосбыт», пакет акций ОАО «Кубаньэнергосбыт», принадлежавший ООО «Новое энергетическое партнерство», перешел во владение ОАО ГК «ТНС энерго». На момент проведения внеочередного собрания акционеров ОАО «Кубаньэнергосбыт», проходившего 20.05.2013, ООО «Новое энергетическое партнерство» в число кандидатов в Ревизионную комиссию ОАО «Кубаньэнергосбыт» включило представителей ООО ГК «ТНС энерго» (правопредшественник ОАО ГК «ТНС энерго»). ООО «Транснефтьсервис С» реорганизовалось в форме преобразования в ООО ГК «ТНС энерго» , а затем в ОАО ГК «ТНС энерго»), что свидетельствует о том, что на момент проведения внеочередного собрания акционеров ОАО «Кубаньэнергосбыт», проходившего 20.05.2013, ООО «Новое энергетическое партнерство» действовало в интересах ООО ГК «ТНС энерго». Таким образом, в соответствии со ст. 81 Закона об акционерных обществах ООО «Новое энергетическое партнерство» на момент проведения собрания акционеров - 20.05.2013 являлось лицом, у которого имелась заинтересованность в совершении вышеуказанной сделки и, тем не менее, данное юридическое лицо в нарушение ст. 83 Закона об акционерных обществах, приняло участие в голосовании по вопросу последующего одобрения договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО «Кубаньэнергосбыт» от 01.07.2012 в ходе внеочередного собрания акционеров ОАО «Кубаньэнергосбыт» 20.05.2013.

В том случае, если бы ООО «Новое энергетическое партнерство» воздержалось от участия в голосовании по спорному вопросу, собрание акционеров по вышеуказанному вопросу приняло бы иное решение. Арбитражный суд Краснодарского края не проверил факт наличия заинтересованности в заключении оспариваемой сделки у ООО «Новое энергетическое партнерство» на момент проведения внеочередного общего собрания акционеров ОАО «Кубаньэнергосбыт» 20.05.2013, что повлекло принятие судом неправомерного решения.

ОАО  «Кубанская энергосбытовая компания» и  ОАО  «Группа компаний «ТНС энерго» в отзывах апелляционную жалобу не признали.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Открытое акционерное общество «Кубанская энергосбытовая компания» (ОАО «Кубаньэнергосбыт») создано 01.07.2006, зарегистрировано в едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1062309019794.

Открытое акционерное общество "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (ОАО «НЭСК») является зарегистрированным владельцем обыкновенных бездокументарных именных акций ОАО «Кубаньэнергосбыт» а количестве 4 449 500 штук, регистрационный номер №1-01-55218-Е.

20.05.2013 г. проведено годовое общее собрание акционеров ОАО «Кубаньэнергосбыт». Шестым вопросом повестки дня являлся вопрос: Об одобрении договора от 01.07.2012 г. № 09/07 «О передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО «Кубанская энергосбытовая компания» между «Кубаньэнергосбыт» и ООО «Транснефтьсервис С» являющегося сделкой, в отношении которой имеется заинтересованность.

Согласно п.6 ст. 83 Федерального закона "Об акционерных обществах" в решении об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, должны быть указаны лицо (лица), являющееся ее стороной (сторонами), выгодоприобретателем (выгодоприобретателями), цена, предмет сделки и иные ее существенные условия.

Согласно протоколу годового общего собрания акционеров ОАО «Кубаньэнергосбыт» от 20.05.2013 г. формулировка решения по шестому вопросу повестки дня отражена следующим образом:

«Одобрить договор от 01.07.2012 г. № 09/07 «О передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО «Кубанская энергосбытовая компания» и ООО «Транснефтьсервис С» являющегося сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность.

Заинтересованное лицо: Аржанов Д.А., член Совета директоров общества и генеральный директор ООО «Транснефтьсервис С» - управляющей организации. Управляющая организация - ООО «Транснефтьсервис С»; Общество - ОАО «Кубаньэнергосбыт»;

Предмет договора - общество передает, а Управляющая организация принимает на себя и осуществляет закрепленные Уставом общества, иными локальными актами общества и действующим законодательством Российской Федерации полномочия единоличного исполнительного органа общества (генерального директора) в порядке и на условиях, определенных настоящим договором;

Цена сделки: постоянная величина - 180 миллионов рублей в год, переменная величина - в соответствии с положениями раздела 8 Договоров о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО «Кубаньэнергосбыт»;

Срок действия договора: до 31.12.2012г. В случае если не позднее 30 календарных дней до даты истечения срока действия Договора ни одна из сторон не уведомит в письменной форме другую сторону об отсутствии намерения продлить срок его действия или сторонами не будут внесены изменения в его условия, Договор автоматически продлевает свое действие и считается пролонгированным на 6 месяцев на аналогичных условиях».

Согласно протоколу от 22.05.2013 акционеры ОАО «Кубаньэнергосбыт» по указанному вопросу проголосовали следующим образом: 54,90% - «за», 25,24% - «против», 0,01% - воздержались. Число голосов, которыми обладали все лица, включенные в список лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, не заинтересованные в совершении обществом сделки – 17647244 голоса; число голосов, которыми обладали лица, не заинтересованные в совершении обществом сделки, принявшие участие в общем собрании акционеров – 14145345 голосов, т.е. решение  принято при наличии кворума.

Статья 83 Федерального закона "Об акционерных обществах"  не содержит запрета на указание цены сделки как