Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2013 по делу n А53-11181/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

дела, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о правильной квалификации комиссией управления действий ОВО при ОВД по навязыванию обществу при заключении договора № 395 от 09.11.11г. невыгодного для общества условия в п. 3.1 договора об ограничении размера ответственности  ОВО при ОВД перед обществом суммой оплаты за охранные услуги по договору из расчета за 1 календарный год.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет как неосновательные доводы учреждения о наличии у ОВО при ОВД права на такое ограничение размера ответственности, обосновываемые ссылками на положения ст.ст. 400, 421 ГК РФ.

Суд первой инстанции так же правомерно отклонил данный довод, сославшись на следующее.

Из материалов дела следует, что между ОВО при МВД и обществом был заключен договор № 395 от 05.08.08 на оказание услуг по централизованной охране с помощью средств охранной сигнализации и техническое обслуживание технических средств охраны, подключенных к пульту централизованной охраны ОВО при МВД, со сроком действия до 31.12.2011г.

В связи с истечением срока действия ранее заключенного договора в адрес общества был представлен договор № 395 от 09.11.2011г. между ОВО при МВД, ФГУП «Охрана» МВД России (105066, г.Москва, ул.Нижняя Красносельская, 35, стр.1А) и обществом, в соответствии с которым ОВО при МВД оказывает услуги по централизованной охране путем приема и реагирования группами задержания на тревожные сообщения, поступающие с объектов общества на пульт централизованной охраны (ПЦО). ФГУП «Охрана» берет на себя функцию осуществления организационно-технических мероприятий планово-профилактического характера по поддержанию комплекса технических средств охраны.

Указанный договор № 395 от 09.11.2011г. был подписан обществом  с протоколом разногласий, заключающихся в следующем.

Согласно редакции пункта 3.1. вышеназванного договора установлено, что ОВО при МВД несет ответственность в размере суммы оплаты за охранные услуги по договору из расчета за 1 календарный год. Таким образом, в отношении исполнителя по договору устанавливается ограниченный размер ответственности.

Письмом от 14.11.2011 №85 общество уведомило ОВО при МВД о несогласии с данными условиями договора и потребовало изменить редакцию пункта 3.1 договора, изложив его следующим образом: «ОВО при МВД несет полную ответственность за ущерб», п.3.2 исключить условие о возмещении ущерба «не более суммы оплаты за один календарный год».

Вместе с тем, ОВО при МВД письмами от 16.11.2011 №696, от 02.12.2011 №1088 ответил обществу отказом от исключения вышеназванных пунктов, а также уведомило о расторжении договора в случае несогласия с данными условиями договора.

15.05.12г. управлением было направлено предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства ОВО при ОМВД по г.Батайску.

22.06.12г. ОВО при ОМВД письмом от 13.06.12г. №456 сообщило управлению об отказе от исполнения данного предупреждения.

В соответствие с ч. 8 ст. 39.1 закона №135-Ф3 в случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствие с п. 10 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 07.02.2011 №3-Ф3 «О полиции» (далее – закон № 3-ФЗ) основным направлением деятельности полиции - является охрана имущества и объектов, в том числе на договорной основе.

Согласно п.п. «м» п. 1 Указа Президента Российской Федерации от 01.03.11 №250 в состав полиции входят подразделения, организации и службы, на которые возлагаются государственная охрана объектов, а также охрана имущества граждан и организаций.

В соответствии с Приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации от 02.09.2005 № 716 (ред. от 21.01.2010) «Об утверждении Типового положения об управлении (отделе) вневедомственной охраны при МВД, ГУВД, УВД по субъектам Российской Федерации», Управление (отдел) вневедомственной охраны при МВД, ГУВД, УВД по субъектам Российской Федерации входит в структуру органов внутренних дел, призванных защищать собственность, интересы личности, общества и государства от преступных и иных противоправных посягательств. Управление (отдел) является юридическим лицом, в гражданско-правовых отношениях участвует в форме государственного учреждения.

Согласно п. 4.1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Судом первой инстанции установлено, что условие п.3.1 договора № 395 от 09.11.2011г., согласно которому ОВО при МВД несет ответственность в размере суммы оплаты за охранные услуги по договору из расчета за 1 календарный год прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти, судебными актами.

Суд первой  инстанции так же пришёл к выводу о том, что рассматриваемый договор, в данном случае является публичной сделкой и при внесении соответствующих изменений в рассматриваемый договор сторона должна документально аргументировать в силу каких норм права вносятся подобного рода изменения, чего заявителем в процессе рассмотрения дела сделано не было.

Руководствуясь изложенным, суд апелляционной инстанции признал правомерным поддержание судом первой инстанции вывода комиссии управления о наличии в действиях ОВО при МВД, ограничивших свою ответственность перед обществом за возможные убытки путём включения соответствующего условия в п. 3.1 договора с обществом № 395 от 09.11.11г.,  признаков нарушения п. 3 ч. 1 ст. 10 закона № 135-ФЗ.

Дополнительно изучив материалы дела с учётом приведённых в апелляционной жалобе с дополнениями к ней и отзыве на жалобу с дополнением к нему доводов учреждения и управления суд апелляционной инстанции так же не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что управлением был правильно произведён анализ товарного рынка и его географических границ, по итогам которого сформулирован законный и обоснованный вывод о том, что положение учреждения на товарном рынке оказания услуг по охране с помощью средств охраной сигнализации нежилых помещений, подключённых к пульту централизованной охраны на территории г. Батайска соответствует условиям, названным в ч.3 ст. 5 закона № 135-ФЗ и, с учётом этого, учреждение занимает доминирующее положение на указанном товарном рынке.

Нарушений при составлении Аналитического отчёта, на которые ссылается учреждение в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не нашёл.

Так, согласно ч.3 ст. 5 закона № 135-ФЗ, доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия: совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов); в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен; реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим» товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Из пункта 3.6.5. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС России от 17.01.2007 № 5, зарегистрированного в Министерстве юстиции Российской Федерации 23.05.2007 за № 9541, следует, что доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого он был включен в Реестр хозяйствующих субъектов занимающих долю на рынке определенного товара более 35 процентов.

Анализ и дана оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке оказания услуг по охране с помощью средств охранной сигнализации нежилых помещений, подключенных к пульту централизованной охраны на территории г.Батайска проведены управлением в соответствии с подпунктом 2а» пункта 1.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 №220 (далее - Порядок). По итогам данного анализа управлением на основании п.п.  «и» п. 1.3. и п. 11.1. Порядка составлен аналитический отчет.

Из данного отчёта следует, что положение учреждения на указанном товарном рынке соответствует условиям, приведённым в ч.3 ст. 5 закона № 135-ФЗ.

В частности, в названном аналитическом отчёте на основе подсчета долей хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке по охране с помощью средств охранной сигнализации нежилых помещений, подключенных к пульту централизованной охраны оказания услуг в границах г.Батайска, управлением сформулирован вывод о том, что положение учреждения и ООО «Генерал-1» на данном товарном рынке является доминирующим. При этом, данный вывод о доминировании учреждения сделан управлением на основании ч.3 ст. 5 закона № 135-ФЗ – учреждение доминирует на товарном рынке коллективно (совместно) с ООО «Генерал-1».

Вывод о данном коллективном доминировании сделан управлением на том основании, что совокупная доля управления и ООО «Генерал-1» на данном товарном рынке превышает 50%.

При этом управлением в ходе проведения анализа было установлено, что в период с января 2011 года по декабрь 2012 года размеры долей учреждения и ООО «Генерал-1» практически не подвергались изменениям.

Услуга по охране с помощью средств охранной сигнализации нежилых помещений, подключенных к пульту централизованной охраны не имеет заменителей.

Данный вывод, согласно аналитическому отчёту, сделан управлением на основании результатов опроса покупателей данной услуги.

Довод учреждения о недоказанности проведения такого опроса и ненадлежащих источниках информации не находит своего подтверждения. Основания для вывода о подложности результатов данных опросов и об их непроведении сотрудниками антимонопольного органа у суда апелляционной инстанции не имеется.

Источники исходной информации, в числе которых указаны также потребители услуг по охране нежилых помещений г.Батайска, указаны в п. 1.2 аналитического отчета. Неприложение управлением к аналитическому отчёту документов, фиксирующих проведение опросов, само по себе не свидетельствует о непроведении таких опросов. Порядок не устанавливает обязанности антимонопольного органа прикладывать к аналитическому отчету документы, подтверждающие проведение опросов покупателей услуг (в частности, ответы покупателей) и предоставлять их для ознакомления лицам, участвующим в деле.

Как на то правильно ссылается управление в дополнительном отзыве на апелляционную жалобу, необходимость прикладывать к аналитическому отчету подтверждающие документы была предусмотрена только в рамках «Порядка проведения анализа товарного рынка», утвержденного Приказом ФАС России № 108 от 25.04.2005 г., утратившего силу на момент проведения Ростовским УФАС России анализа рынка рассматриваемых услуг.

В частности, в п. 59. Приказа ФАС России № 108 от 25.04.2005 г. было предусмотрено, что «к аналитическому отчету прилагается перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка».

Пунктом 11.1. раздела XI (заключительного раздела) Приказа ФАС России от 28.04.2010 г. № 220 «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке», на основании которого Ростовским УФАС России был проведен анализ рынка данных услуг, закреплено, что «по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа».

Таким образом, Приказ ФАС России от 28.04.2010 г. № 220 «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке», на основании которого Ростовским УФАС России был проведен анализ рынка данных услуг не предусматривает приложение к аналитическому отчету каких-либо документов (ответов респондентов).

В подтверждение факта и объёма проведения опроса покупателей проверявшихся услуг управлением предоставлены ответы респондентов МБУЗ «Центральная городская больница» г.Батайска Ростовской области», ООО «Ростов-Фарм» (т.3, л.д. 71-72, 73-74).

Оснований не доверять данной информации у суда апелляционной инстанции не имеется.

Вывод о доминировании учреждения на проверявшемся управлением товарном рынке оказания услуг по охране с помощью средств охранной сигнализации нежилых помещений, подключенных к пульту централизованной охраны в границах г.Батайска так же сформулирован в проверяемом в деле решении комиссии управления стр.5 (абз.1).

При этом отсутствие учреждения в «Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%» не является основанием для вывода об отсутствии у учреждения признаков доминанта на рассматривавшемся товарном рынке.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Управлением так же надлежащим образом опровергнут приведенный в апелляционной