Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2013 по делу n А53-11493/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

профиля класса А-Ш, диаметром 8 мм Локальная смета 02-05-03:

П.6 Трубы асбестоцементные напорные ВТ6 х 200 тип 1 П.7. Трубы асбестоцементные безнапорные БНТ 200.

Придя к выводу о наличии в действиях заказчика нарушений требований закона о размещении заказов, комиссия Ростовского УФАС вынесла решение №863/03 от 15.05. 2013, которым жалобы ООО «Монтажгазспецстрой» и ООО «Стройпрогресс» признаны частично обоснованными, а жалобы ООО «Стройиндустрия» и ООО «ПМК-10» - необоснованными, заказчик признан нарушившим часть 1 статьи 41.6, часть 4 статьи 41.6, часть 4 статьи 41.7 закона, а комиссия заказчика признана нарушившей часть 4 статьи 41. 9 закона. Предписание не выдавалось в связи с заключением контракта.

Не согласившись с вынесенным решением, администрация обратилась в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение оспариваемым решением Управления прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконное возложение на заявителя каких-либо обязанностей, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту.

Отсутствие хотя бы одного из перечисленных условий является основанием для отказа в удовлетворения требований заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частям 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона.

В соответствии с частью 2.1. статьи 34 Закона №94-ФЗ не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

В соответствии с Градостроительным кодексом РФ (далее - ГрК РФ) для начала выполнения работ необходимо, в том числе, получение разрешения на строительство.

Согласно части 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 4 статьи 52 ГрК РФ при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство. При необходимости прекращения работ или их приостановления более чем на шесть месяцев застройщик или технический заказчик должен обеспечить консервацию объекта капитального строительства.

Из материалов дела видно, что в части II технического задания установлено, что для получения от Заказчика  разрешение на начало выполнения работ, Подрядчик обязан предоставить Заказчику, в течение 3-х (трех) дней со дня заключения контракта, полученные иждивением Подрядчика всех согласований и предоставления разрешительной документации, необходимой для начала выполнения работ.

Управление в апелляционной жалобе указывает, что аукционная документация содержит требование к участникам размещения заказа о предоставлении согласований и разрешительной документации, а конкретно - содержится условие о предоставлении разрешения на строительство.

С данным доводом апелляционной жалобы суд апелляционной  инстанции не соглашается, поскольку из аукционной документации, не следует возложение на участника размещения заказа обязанности предоставить разрешение на строительство, которое в силу прямого указания положений Градостроительного кодекса получается заказчиком объекта капитального строительства и не  может расцениваться в качестве дополнительного требования и условия, запрет на которые установлен ч. 1 ст. 41.6 Закона 94-ФЗ.

Указание в техническом задании периода получения всей необходимой документации регламентирует взаимоотношения Заказчика и Подрядчика уже после проведения аукциона и заключения контракта, в связи с чем суд апелляционной инстанции не может расценивать это в качестве дополнительного требования  к участникам размещения заказа.

Кроме этого, указанные обстоятельства не были основанием для отказа в допуске на участие в аукционе.

Также подлежит отклонению довод апелляционной жалобы в части незаконного указания заказчиком   в аукционной документации положения об установлении «технического надзора».

Из аукционной  документации  не следует, что   Заказчик делал ссылку  на Постановление Госстроя №16 1988 года.  Действительно,  названное постановление прекратило свое действие в связи с изданием Постановления Госстроя РФ от 08.06.2001 №58.

В силу части 2 статьи 53 Градостроительного кодекса РФ строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

Согласно части 4 статьи 53 Градостроительного кодекса РФ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, если устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, за соответствием указанных работ, конструкций и участков сетей требованиям технических регламентов и проектной документации. До проведения контроля за безопасностью строительных конструкций должен проводиться контроль за выполнением всех работ, которые оказывают влияние на безопасность таких конструкций и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также в случаях, предусмотренных проектной документацией, требованиями технических регламентов, должны проводиться испытания таких конструкций. По результатам проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью указанных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения составляются акты освидетельствования указанных работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения.

В соответствии с п. 3 Постановления Правительства РФ от 21.06.2010 N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства" контроль проводится: лицом, осуществляющим строительство (далее - подрядчик);

застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации) (далее - заказчик).

Проведение контрольного мероприятия и его результаты фиксируются путем составления акта. Сведения о проведенных контрольных мероприятиях и их результатах отражаются в общем журнале работ с приложением к нему соответствующих актов  (п.18 Постановления  № 468 от 21.06.2010).

Из вышеприведенных правовых норм следует, что лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать контроль за проведенными строительными работами на объекте.

Следовательно, наличие в аукционной документации требования об осуществлении «технического надзора» не является нарушением, поскольку «технический надзор» как комплекс мероприятий, направлен  на осуществление контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства. 

Довод Управления о неопубликовании ответа на запрос о разъяснении положений аукционной документации участнику заказа, чем нарушены положения части 4 статьи 41.7 закона о размещении заказа, подлежит отклонению.

Факт размещения ответа, с содержанием которого не согласился участник размещения заказа, не свидетельствует о нарушении администрацией положений части 4 статьи 41.7 закона, при том, что участник РЗ обладал правом повторного обращения с разъяснениями, чем общество не воспользовалось, а ненадлежащее (по мнению Управления) содержание ответа заказчика размещения заказа не образует нарушения закона №94-ФЗ.

В отношении необоснованного установления диапазонного значения показателя по трубе напорной из полиэтилена судом первой инстанции обосновано установлено, что в соответствии с ГОСТ 18599­2001 «Трубы напорные из полиэтилена» предусматривают возможное изменение массы трубы в зависимости от ее плотности  (примечание к таблице №2 - масса 1 м труб рассчитана при средней плотности полиэтилена 950 кг/мЗ с учетом половины основных допусков на толщину стенки и средний наружный диаметр. При изготовлении труб из полиэтилена плотностью р, отличающейся от 950 кг/м3, данные таблицы умножают на коэффициент К=р/950).

По данной позиции закупаемого товара, суд правомерно согласился с доводами администрации о том, что установка Заказчиком требования «не менее» означает возможность для участника размещения заказа подать заявку с указанием точного параметра, при этом по данному показателю никто из участников отклонен не был.

В оспариваемом решении указано, что заказчиком не установлены в документации об аукционе показатели для определения соответствия товара, используемого при выполнении работ, потребностям Заказчика в отношении указанной массы фильтра 26 кг. Противоречие текста технического задания и листа проекта не означает, что Заказчиком не были установлены показатели для определения соответствия товара. Техническое задание, как и 2 часть аукционной документации, необходимы для составления заявки участника.

Суд апелляционной инстанции соглашается  выводом суда первой инстанции, учитывая, что  по данному пункту аукционной документации никто отстранен не был, нарушений прав не последовало.

В качестве нарушения закона в спариваемом решении указано, что заказчик в отношении одного из приборов установил следующие требования к товару: «Дифманометр, мощность, потребляемая ДСП -71 не более 15В». Указав иную единицу измерения, чем требует ГОСТ, заказчик нарушил закон.

То   обстоятельство,          что   мощность   не   измеряется   в   вольтах,   является общепризнанным фактом, в связи с чем  указание данного значения, а именно - отсутствие частичного буквенного обозначения «хА», не может быть признано нарушением законодательства о размещении заказа, по данному пункту аукционной документации никто отстранен не был, нарушений прав не последовало.

Согласно части 4 статьи 41.9 Закона № 94-ФЗ участник размещения заказа не допускается к участию в электронном аукционе в случае:

непредоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Закона, или предоставления недостоверных сведений;

несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Закона, требованиям документации об электронном аукционе.

В