Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2009 по делу n А32-6053/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                               дело № А32-6053/2007-59/92-2008-56/74

16 января 2009 г.                                                                  №15АП-6192/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          16 января 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Винокур И.Г.,  Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен (уведомления № 94924, 94927, 94923,

94928, 2509)

от заинтересованных лиц: представители не явились, извещены (уведомление №94925, № 94926)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России по г. Крымску Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 27 июня 2008г. по делу № А32-6053/2007-59/92-2008-56/74

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фирма «Слот» г. Туапсе

к заинтересованным лицам

ИФНС России по г. Крымску Краснодарского края,

УФНС России по Краснодарскому краю

о признании решения недействительным

принятое в составе судьи Фефеловой И.И.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Фирма «Слот» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России по  г. Крымску Краснодарского края (далее - налоговая инспекция), УФНС России по Краснодарскому краю (далее - управление) о признании недействительными решения налоговой инспекции от 27.12.2006 № 5652 и решения УФНС РФ по Краснодарскому краю от 06.03.2007г. №24-13-91-310.

Общество уточнило заявленные требования, просило признать недействительным решение налоговой инспекции от 27.12.2006 № 5652, в остальной части отказалось от ранее заявленных требований (т.1,л.д.93). Частичный отказ заявителя от заявленных требований (оспаривание решения УФНС РФ по Краснодарскому краю от 06.03.2007г. №24-13-91-310) рассмотрен и принят судом, как соответствующий ст. 49 АПК РФ. В соответствии с п. 4 ст. 150 АПК РФ производство по делу в этой части прекращено.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.07.2007г. заявленное требование удовлетворено. Решение налоговой инспекции от 27.12.2006г. № 5652 о привлечении общества к налоговой ответственности по п. 7 ст. 366 НК РФ в виде штрафа в сумме 247 500 руб. признано недействительным.

Судебный акт мотивирован отсутствием вины общества в совершении налогового правонарушения, предусмотренного п. 7 ст. 366 НК РФ.

Постановлением апелляционной инстанции от 05.02.2008г. решение от 12.07.2007г. отменено, обществу отказано в удовлетворении требования.

Сделав вывод о том, что игровые автоматы, принадлежащие обществу, в момент проверки (26.12.2006г.) находились в рабочем состоянии, и на части из них велась игра, суд указал на обоснованность привлечения общества к налоговой ответственности.

Постановление ФАС СКО от 22.04.2008г. решение суда от 12.07.2007г. и постановление апелляционной инстанции от 05.02.2008г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Суд кассационной инстанции указал на необходимость исследовать фактические обстоятельства по делу; оценить представленные доказательства и доводы участвующих в деле лиц, в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ установить, имело ли место нарушение обществом п. 3 ст. 366 НК РФ; проверить, соответствует ли решение налоговой инспекции от 27.12.2006г. № 5652 требованиям ст. 101 НК РФ.

Решением суда от 27 июня 2008г. признано недействительным решение налоговой инспекции от 27.12.2006г. № 5652. Производство по делу в части отказа от заявленных требований прекращено. Распределены расходы по уплате государственной пошлины.

Судебный акт мотивирован следующим. Налоговой инспекцией не представлено доказательств подготовленности игровых автоматов к использованию для проведения азартных игр. Налоговой инспекцией не представлено доказательств того, что присутствовавшая при составлении протокола осмотра Кунчина О.В. наделена полномочиями на представление интересов налогоплательщика. Налоговой инспекцией не представлено доказательств извещения общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки, равно как и доказательства того, что общество поставлено в известность о выявленных нарушениях.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой в которой просит решение суда от 27 июня 2008г. отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие вывод суда о том, что игровые автоматы находились в нерабочем состоянии в момент осмотра и составления протокола. Судом не учтены пояснения лиц, присутствовавших при проведении проверки о том, что игровые автоматы находились в рабочем состоянии. Суд неправильно применил ст. 101 НК РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда от 27 июня 2008г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, извещенные надлежащим образом, не явились.

Судом получены ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителей налоговой инспекции и общества. Протокольным определением суда ходатайства удовлетворены.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, общество зарегистрировано в качестве юридического лица администрацией г. Туапсе 18.10.2001г. за № 1670, состоит на учете в налоговой инспекции, расположено по адресу: г. Туапсе, ул. Софьи Перовской, 2, осуществляет деятельность на основании Устава по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений (лицензия № 004942) и является плательщиком налога на игорный бизнес. В проверяемом периоде общество имело обособленное подразделение в г. Крымске, состоявшее на налоговом учете в ИФНС по г. Крымску.

Сотрудником налоговой инспекции Лобачевым В.Ю., ведущим специалистом отдела торговли Литвиновой Г.М., специалистом отдела торговли Крымского городского поселения Беловой З.К. и старшим оперуполномоченным БЭП ОВД Крымского района капитаном милиции Лисецким А.А., при участии понятых Юзва С.Г. и Ганн Л.А., в присутствии администратора Кунчиной О.В. 26.12.2006г. проведен осмотр игрового зала «Адмирал», находящегося по адресу: г.Крымск, ул. Д.Бедного, 10, в котором осуществляло деятельность обособленное подразделение общества.

В   ходе   осмотра   составлен   протокол   от   26.12.2006г.   №   13/094,   в   котором зафиксировано, что в игровом зале на момент осмотра установлено 13 игровых автоматов с номерами 05040025, 04050002, 05040022, 05040045, 05040018, 05040021, 05040020, 05040043, 199280, 192136,230523, 230582 и 02093022.

В ходе проверки проверяющим представлены копия лицензии на осуществление игорного бизнеса, договор аренды помещения от 01.12.2006, заключенный обществом и предпринимателем Драница И.В. Свидетельство о регистрации игровых автоматов в налоговой инспекции в качестве объектов налогообложения и уведомление о постановке на учет в налоговом органе по месту осуществления деятельности представлены не были.

Протокол осмотра подписан сотрудниками, составлявшими протокол, работником предприятия (администратором) и понятыми. Копия протокола вручена под роспись администратору Кунчиной О.В.

На основании осмотра игрового зала «Адмирал», в соответствии со статьей 88 НК РФ, инспекции провела камеральную проверку деятельности общества, в результате которой установила, что общество, в нарушение п. 2 и 3 ст. 366 НК РФ не зарегистрировало 2 по адресу: г. Крымск, ул. Д.Бедного, 10 в качестве объектов налогообложения 11 игровых автоматов с заводскими номерами 05040025, 04050002, 05040022, 05040045, 05040018, 05040021, 05040020, 05040043, 230523, 230582 и 02093022, находящиеся в игровом зале «Адмирал» на момент проведения осмотра.

Рассмотрев материалы камеральной налоговой проверки, налоговая инспекция вынесла решение от 27.12.2006г. № 5652 о привлечении общества к налоговой ответственности по п. 7 ст. 366 НК РФ в виде штрафа в размере 247 500 рублей.

Общество обжаловало решение налоговой инспекции в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с п. 2 ст. 366 НК РФ каждый объект обложения налогом на игорный бизнес (игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора, касса букмекерской конторы) подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения.

Из смысла п. 4 ст. 366 НК РФ следует, что объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком соответствующего заявления в налоговый орган. Неисполнение обязанности по регистрации влечет применение ответственности, предусмотренной п. 7 ст. 366 НК РФ.

В информационном письме ВАС РФ от 16.01.2007г. № 116 «О применении п. 2 ст. 366 НК РФ в части определения момента установки игрового автомата» разъяснил: исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 Кодекса, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Так, при оценке обоснованности привлечения налогоплательщика к ответственности по п. 7 ст. 366 НК РФ необходимо проверять факт подготовленности игрового автомата к использованию для проведения азартных игр в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

В материалы дела представлены: приказ директора общества от 30.11.2006г. № 49/1 о приостановлении деятельности обособленного подразделения общества в г.Крымске с 01.12.2006г. и расторжении всех договоров, имеющих юридическую силу на 01.12.2006г. (в том числе договора аренды); приказы руководителя обособленного подразделения общества Сигачева А.К. об увольнении с 01.12.2006г. по собственному желанию в связи с приостановкой деятельности обособленного подразделения операторов игрового зала «Адмирал» Слободенюк Н.В., Похольченко Е.А. и администратора Кунчиной О.В.; уведомление от 25.01.2007г. № 37, согласно которому действие договора от 01.11.2006г. № 7, заключенного обособленным подразделением общества и ООО ЧОП «БАРС» на охрану игрового зала приостановлено с 01.12.2006г.; договор от 05.12.2006г., заключенный гражданкой Драница И.В. и гражданином Сигачевым А.К. о безвозмездном пользовании нежилым помещением, находящимся по адресу: г. Крымск, ул. Д, Бедного, 10; объяснение Кунчиной О.В. от 29.12.2006г., из которого следует, что по устной просьбе директора обособленного подразделения общества Сигачева А.К. игровые автоматы в количестве 12 единиц были перевезены Кунчиной О.В. на хранение в нежилое помещение, находящееся по адресу: г. Крымск, ул. Д. Бедного, 10.

Таким образом, 26.12.2006г. игровой зал «Адмирал» не работал по причине приостановлении деятельности обособленного подразделения общества.

26.12.2006г. сотрудниками налоговой инспекции проведен осмотр игрового зала «Адмирал», находящегося по адресу: г. Крымск. ул. Д.Бедного, 10, в котором 3 осуществляло деятельность обособленное подразделение общества, по результатам которого составлен протокол от 26.12.2006г. № 13/094. В указанном протоколе налоговой инспекцией было зафиксировано, что в игровом зале на момент осмотра установлено 13 игровых автоматов с номерами 05040025, 04050002, 05040022, 05040045, 05040018, 05040021, 05040020, 05040043, 199280, 192136, 230523, 230582 и 02093022.

В соответствии со ст. 99 НК РФ установлены общие требования, предъявляемые к протоколу осмотра, согласно которым в протоколе, в частности, должны быть отражены выявленные при производстве действия, существенные для дела факты и обстоятельства. Из содержания п.п. 7 п.2 ст. 99 НК РФ следует, что в протоколе осмотра должны быть указаны выявленные при производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что из протокола осмотра от 26.12.2006г. № 13/094 не следует, что спорные игровые автоматы подготовлены к использованию (подключены к электросети, размещены в доступном для посетителей месте, на них осуществлялась игра).

Таким образом, в протоколе осмотра не указаны существенные обстоятельства, свидетельствующие о совершении обществом правонарушения, предусмотренного ст. 366 НКРФ.

Суд первой и апелляционной инстанции исследовав представленные в материалы дела доказательства, в том числе объяснительную Кунчиной О.В. от 29.12.2006г., пояснения Кунчина А.П. от 29.12.2006г., докладную записку Сигачева А.К. от 30.12.2006г., договор от 05.12.2006г., (т.1, л.д.15-19), протокол осмотра от 26.12.2006г.

№ 13/094 (т.1, л.д.22), приказ от 30.11.2006г. № 49/1, письмо от 01.12.2006г., соглашение от 01.12.2006г., приказ от 01.12.2006г., заявление от 01.12.2006г., приказ от 01.12.2006г., заявление от 01.12.2006г., приказ от 01.12.2006г., заявление от 01.12.2006г., уведомление от 30.11.2006г., уведомление от 25.01.2007г., договор от 01.12.2006г. (т.1, л.д.31-42), пояснения Беловой З.К. от 25.01.2007г., пояснения Литвиновой Г.М. от 25.01.2007г., (т.1, л.д. 47-48), показания свидетелей Кунчиной О.В., Кобылинского О.А. (т.1, л.д.122, 124), пояснения понятого Юзва С.Г. (т.2, л.д.39); пояснения Литвиновой Г.М. от 25.12.2007г. (т.2,л.д.55), объяснения Беловой З.К. от 29.01.2008г. (т.2, л.д.66); Лисицкого А.А. от 29.01.2008г. (т.2, л.д.67) и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, считает, что налоговая