Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2009 по делу n А32-6053/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

инспекция не доказала подготовленность игровых автоматов к использованию для проведения азартных игр.

Кроме того, согласно п. 3 ст. 92 НК РФ при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Из протокола от 26.12.2006г. №13/094 следует, что осмотр помещения и находящегося там имущества произведен в присутствии Кунчиной О.В.

Как пояснил представитель заявителя в судебном заседании суда первой инстанции, Кунчина О.В., подписавшая протокол осмотра, не являлась работником общества, а по личной просьбе собственника техники Сигачева А.К., осуществляла ее хранение. Представитель налоговой инспекции пояснил, что при проведении осмотра от 26.12.2006г. присутствовала Кунчина О.В., которая представилась проверяющим как администратор игрового зала, полномочия Кунчиной О.В. были установлены проверяющими с ее слов.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно указал, что налоговой инспекцией не представлено доказательств того, что присутствовавшая при составлении протокола осмотра Кунчина О.В., наделена полномочиями на представление интересов налогоплательщика.

В силу ч.2 ст.289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Согласно п. 1 ст. 101 НК РФ материалы налоговой проверки рассматриваются руководителем (заместителем руководителя) налогового органа. В случае представления налогоплательщиком письменных объяснений или возражений по акту налоговой проверки материалы проверки рассматриваются в присутствии должностных лиц организации- налогоплательщика либо индивидуального предпринимателя или их представителей; о времени и месте рассмотрения материалов проверки налоговый орган извещает налогоплательщика заблаговременно; если налогоплательщик, несмотря на извещение, не явился, то материалы проверки, включая представленные налогоплательщиком возражения, объяснения, другие документы и материалы, рассматриваются в его отсутствие.

Из содержания статьи 101 НК РФ, регламентирующей процедуру привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, следует, что ее положения распространяются на производство по делам о правонарушениях, выявленных в ходе как выездных, так и камеральных налоговых проверок.

Из содержания п.1 ст. 101 НК РФ во взаимосвязи с частью четвертой ст. 88 НК РФ налоговый орган обязан заблаговременно извещать налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов не только выездной, но и камеральной проверки.

Конституционный Суд Российской Федерации в п. 1 резолютивной части Определения от 12.07.2006г. № 267-0 указал, что взаимосвязанные положения частей третьей и четвертой статьи 88 и п. 1 ст. 101 НК РФ предполагают, что налоговый орган, проводящий     камеральную     налоговую     проверку,     при     обнаружении     налоговых

правонарушений обязан требовать от налогоплательщика представления объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, и уведомлять его о дате и месте рассмотрения материалов проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа.

Из смысла п.6 ст. 101.4 НК РФ материалы налоговой проверки рассматриваются руководителем (заместителем руководителя) налогового органа. В случае представления налогоплательщиком письменных объяснений или возражений по акту налоговой проверки рассматриваются в присутствии должностных лиц организации - налогоплательщика, либо индивидуального предпринимателя или их представителей; о времени и месте рассмотрения материалов проверки налоговой орган извещает налогоплательщика заблаговременно; если налогоплательщик несмотря на извещение не явился, то материалы проверки включая представленные налогоплательщиком возражения, объяснения, другие документы и материалы рассматриваются в его отсутствие.

Таким образом, в силу п.7 ст.  101.4 НК РФ во взаимосвязи с частью четвертой ст. 100.1 НК РФ налоговый орган обязан заблаговременно извещать налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов.

Как видно из материалов дела и установлено судом, протокол осмотра № 13/094 составлен 26.12.2006г., а решение налогового органа № 5652 вынесено 27.12.2006г., то есть на следующий день после составления протокола осмотра.

В материалах дела отсутствуют доказательства извещения общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки, равно как и доказательства того, что общество постановлено в известность о выявленных нарушениях, что повлекло нарушение прав и законных интересов общества.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение налоговой инспекции подлежит признанию недействительным.

По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд не принимает доводы налоговой инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, как несоответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой и апелляционной инстанции.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (статья 270 АПК РФ), не установлено.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

В соответствии со ст. 102, 110 АПК РФ, ст. 333.17. 333.21 НК РФ и п. 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007г. № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы

25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе следует возложить на налоговую инспекцию.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27 июня 2008г.  по делу № А32-6053/2007-59/92-2008-56/74 оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                                      Е.В. Андреева

Судьи                                                                                                                    И.Г. Винокур

Н.В. Шимбарева