Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2013 по делу n А32-35543/2009. Изменить определение первой инстанции (по аналогии со ст.269, 272, п.36 Постановления Пленума ВАС от 28.05.2009 №36)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-35543/2009

20 декабря 2013 года                                                                         15АП-15197/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 декабря 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.,

судей Д.В. Николаева, А.Н. Стрекачёва

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Красиной А.Ю.

при участии:

от ОАО «Соломбальский лесопильно-деревообрабатывающий комбинат»: представитель Кучерявенко А.А. по доверенности от 28.11.2013

от Никитина А.Е.: представитель Митяев В.Ю. по доверенности от 16.07.2013, представитель Баранова А.А. по доверенности от 29.07.2013, выданной Митяевым В.Ю., помощник адвоката Митяева В.Ю. Дронникова Ю.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Никитина Александра Евгеньевича на определение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.08.2013 по делу № А32-35543/2009 о привлечении к субсидиарной ответственности по заявлению открытого акционерного общества «Соломбальский лесопильно-деревообрабатывающий комбинат» о привлечении Немировича Евгения Владимировича и Никитина Александра Евгеньевича к субсидиарной ответственности по делу о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Агромаркет Трейдинг» принятое в составе судьи Гарбовского А.И.

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «Агромаркет Трейдинг» (далее – общество, должник) конкурсный кредитор – ОАО «Соломбальский лесопильно-деревообрабатывающий комбинат» (далее – комбинат), обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении бывших руководителей должника Никитина А.Е. и Немировича Е.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам общества и взыскании с них в пользу должника солидарно 11 682 453,03 руб.

Определением от 10.09.2012, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2012, заявленные требования удовлетворены в полном объеме. Судебные акты мотивированы наличием оснований для привлечения бывших руководителей должника к субсидиарной ответственности в порядке, предусмотренном пунктом 5 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве). Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.03.2013 по делу № А32-35543/2009 судебные акты о привлечении бывших руководителей должника к субсидиарной ответственности отменены с направлением заявления на новое рассмотрение.

Суд кассационной инстанции указал на необходимость учета позиции отраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 06.11.2012 № 9127/12.

В частности в Постановлении №9127/12 указано, что в силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности. Одним из обстоятельств, свидетельствующим об отсутствии вины может являться доказанность субъектом правонарушения факта отсутствия хозяйственной деятельности юридического лица или первоначального отсутствия у должника имущества или прав.

При рассмотрении данной категории дел в целях определения надлежащего субъекта ответственности необходимо также исследовать вопрос о сроке исполнения лицом обязанностей руководителя должника (имело ли лицо в указанный срок возможность составить или восстановить документацию должника) и применительно к порядку, предусмотренному статьями 46 и 47 АПК РФ, решить вопрос о привлечении к ответственности прежнего руководителя, не передавшего указанную документацию (или передавшего в неполном объеме) последнему руководителю на момент введения процедуры наблюдения или признания должника банкротом.

Суды, привлекая бывших руководителей должника к субсидиарной ответственности по пункту 5 статьи 10 Закона о банкротстве, не исследовали указанные обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, и не дали правовой оценки действиям последних с учетом степени вины каждого из них.

Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела следует установить степень вины каждого субъекта ответственности исходя из того, принимались ли руководителем должника меры по истребованию документов от прежнего руководителя должника либо по восстановлению утраченных документов, а также все меры для исполнения обязанностей, предусмотренных Федеральным законом от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»; дать оценку акту от 07.11.2009 приема-передачи документов общества и приложению к нему (т. 1 л.д. 51-53), при наличии оснований для привлечения руководителей должника к субсидиарной ответственности суду следует определить ее размер в соответствии с абзацем вторым пункта 8 статьи 10 Закона о банкротстве.

Определением от 06.08.2013 суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил в полном объеме, взыскал в конкурсную массу с бывших руководителей должника Никитина А.Е. и Немировича Е.В. солидарно 11 682 453,03 руб.

Никитин А.Е. обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просил судебный акт отменить. Жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции не учел обязательные указания суда кассационной инстанции, данные при отмене судебного акта.

В судебном заседании представитель Никитина А.Е. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда отменить.

Представитель ОАО «Соломбальский лесопильно-деревообрабатывающий комбинат» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

От Никитина А.Е. через канцелярию поступили дополнительные пояснения с приложением описи вложения, которая, по мнению подателя жалобы, подтверждает направление временному управляющему должника заверенных копий бухгалтерских, налоговых, учредительных и иных документов общества, отражающих его экономическую деятельность за три года до введения наблюдения.

Суд на основании части 2 статьи 268 АПК РФ отказал в приобщении указанного документа к материалам дела, в связи с отсутствием обоснования наличия уважительных причин его непредставления в суд первой инстанции.

Кроме того, судебная коллегия учитывает, что с 1999 года в России внедряется автоматизированная информационная система почтовой связи, одним из элементов которой является применение почтового идентификатора, представляющего собой уникальный номер, присваиваемый почтовому отправлению объектом почтовой связи при приеме, и позволяющий отследить прием, обработку, пересылку и вручение почтового отправления.

Так, во исполнение Приказа Минсвязи России от 11.02.2000 № 15 «О развитии системы штрихкодовой идентификации в почтовой связи» был утвержден «Временный порядок приема и оформления сопроводительных документов и адресов на партионные регистрируемые почтовые отправления».

Данный порядок установлен для всех отправителей и объектов почтовой связи (ОПС) (пункт 1.2), его требования подлежат неукоснительному соблюдению отправителями регистрируемых почтовых отправлений (РПО) (пункт 4.1).

С 01.04.2000 сопроводительные документы и адреса регистрируемых почтовых отправлений без нанесенного почтового штрихкодового идентификатора считаются как неправильно оформленные (пункт 2 приказа Минсвязи России от 11.02.2000 № 15).

Между тем, в представленной описи вложения от 08.10.2009 данные об индивидуальном номере идентификатора на спорное отправление отсутствуют, в связи с чем данная опись вложения не может быть принята как доказательство.

Квитанция, которая выдается отправителю регистрируемого почтового отправления, в материалы дела не представлена.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в обособленном споре лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что определение подлежит изменению в части размера субсидиарной ответственности по следующим основаниям.

Согласно пункту 5 статьи 10 Закона о банкротстве руководитель должника несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении, сбор, регистрация и обобщение которой являются обязательными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо если эта информация искажена.

Ответственность, предусмотренная пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, соотносится с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 17 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее – Закон о бухгалтерском учете)) и обязанностью руководителя должника в установленных случаях предоставить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию (пункт 3.2 статьи 64, пункт 2 статьи 126 Закона о банкротстве). Данная ответственность направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

Ответственность, предусмотренная пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 ГК РФ об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве. Помимо объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения обязательства по передаче документации либо отсутствия в ней соответствующей информации, необходимо установить вину субъекта ответственности, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 Кодекса).

В связи с чем, по такой категории дел подлежат исследованию следующие обстоятельства:

обстоятельства, связанные с принятием руководителем общества всех мер для исполнения обязанностей, перечисленных в пункте 1 статьи 6, пункте 3 статьи 17 Закона о бухгалтерском учете;

проявлялись ли при принятии данных мер требуемые степени заботливости и осмотрительности, например, каким образом обеспечивалась сохранность документации;

какие меры принимались лицом для восстановления документации в случае ее гибели, если таковая имела место по не зависящим от него основаниям;

явилась ли гибель документации следствием ненадлежащего ее хранения либо совершением лицом иных действий без должной заботы и осмотрительности.

В силу пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Исходя из общих положений о гражданско-правовой ответственности для определения размера субсидиарной ответственности, предусмотренной пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, также имеет значение и причинно-следственная связь между отсутствием документации (отсутствием в ней информации или ее искажением) и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

Согласно абзацу второму пункта 8 статьи 10 Закона о банкротстве такая субсидиарная ответственность устанавливается в размере неудовлетворенных требований, включенных в реестр требований кредиторов должника из числа требований, предъявленных кредиторами до закрытия реестра, и неудовлетворенных текущих требований. Однако если привлекаемое к ответственности лицо докажет, что размер вреда, причиненного им имущественным правам кредиторов вследствие отсутствия документации (отсутствием в ней информации или ее искажением), существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению, то суд вправе уменьшить размер ответственности такого лица применительно к абзацу первому пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Ответственность, установленная пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, наступает независимо от используемой юридическим лицом системы налогообложения.

Данный подход сформулирован в постановлении Президиума ВАС РФ от 06.11.2012 № 9127/12.

Как видно из материалов дела, с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности бывших руководителей ООО «Агромаркет Трейдинг» обратился конкурсный кредитор должника – ОАО «Соломбальский лесопильно-деревообрабатывающий комбинат», возможность чего предусмотрена пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве.

По данным ЕГРЮЛ Никитин А.Е. являлся генеральным директором общества по 07.11.2009.

07.11.2009 на основании решения общего собрания участников должника (протокол № 1 от 07.11.2009) генеральным директором должника был назначен Немирович Е.В.

Смена руководителей произошла в период процедуры наблюдения, введенной определением суда от 05.10.2009.

Таким образом, обязанность по предоставлению сведений временному управляющему возникла еще у первого руководителя.

По утверждению Никитина А.Е., он передал Немировичу Е.В. документы должника (в т.ч. бухгалтерские и налоговые), в подтверждение чего представил акт приема-передачи документов должника от 07.11.2009. Кроме того, указанными лицами составлен акт инвентаризации наличных денежных средств от 07.11.2009.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, о возбуждении