Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2013 по делу n А32-19474/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Мягкова А.В. Московская обл., Пушкинский район, п. Софрино, 24, 72 направила требование. Согласно протоколу опроса от 25.03.2011, направленному в Инспекцию ОРЧ по линии налоговых преступлений № 4 письмом от 05.05.2011 № 22/4/7-440дсп, сообщено, что Мягков А.В. ранее был зарегистрирован по вышеназванному адресу.

Следовательно, доводы налогоплательщика о невозможности идентифицировать личность Мягкова А.В., указанную в сведениях и в самом протоколе опроса, в отношении ООО «Антарес» являются необоснованными.

По контрагенту ООО «МосТоргСервис» письмом от 21.09.2011 № 05-17/41578@ ИФНС России № 1 по г. Москве сообщила, что организация зарегистрирована 15.02.2007 по адресу г. Москва, ул. Бауманская, 20, стр. 7, последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2009 года, относится к категории налогоплательщиков, представляющих «нулевую» отчетность, сведения по форме 2-НДФЛ не представлялись, основной вид деятельности «строительство зданий и сооружений», с даты регистрации и до 11.12.2008 руководителем значился Кондауров В.В., с 11.12.2008 Кильяновский А.А. Письмом от 28.11.2011 № 05-17/52207 представлена копия акта осмотра помещения от 24.11.2011, согласно которому по адресу регистрации организации собственник помещения ОАО «Русский Ювелир», ООО «МосТоргСервис» не располагается, что также подтверждается Свидетельством о государственной регистрации права от 20.01.2006 № 0197734 за ОАО «Русский Ювелир».

Согласно протоколу опроса от 05.03.2011, направленному в инспекцию ОРЧ по линии налоговых преступлений № 4 письмом от 05.05.2011 № 22/4/7-440дсп, Кильяновский А.А. отрицает свою причастность к деятельности ООО «МосТоргСервис».

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что договор № 8 на выполнение строительно-монтажных субподрядных работ от 15.11.2008, заключенный с ООО «МосТоргСервис», подписан от имени генерального директора Кильяновского А.А.

Из объяснений Кондаурова В.В. от 08.09.2010, полученных оперуполномоченным ОРЧ (по линии БЭП) ГУВД по Ставропольскому краю (согласно выписки ЕГРЮЛ от 18.12.2007 Кондауров В.В. являлся руководителем ООО «МосТоргСервис» с 12.12.2007) следует, что Кондауров В.В. в 2006 году потерял нотариально заверенную копию паспорта в московском метрополитене и отрицает свое причастие к организации ООО «МосТоргСервис».

В подтверждение факта финансово - хозяйственных правоотношений с ООО «МосТоргСервис» обществом представлена копия лицензии ООО «МосТоргСервис». При этом в составе деятельности, указанной в лицензии, отсутствуют электромонтажные работы.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией назначена почерковедческая экспертиза для установления принадлежности подписей на договорах субподряда, счетах - фактурах, справках о стоимости выполненных работ и затрат, актах о приеме выполненных работ, выполненных от имени Мягкова А.В. и Кильяновского А.А.

Согласно заключению эксперта от 09.12.2011 № 209/11 подписи от имени Мягкова А.В. выполнены не Мягковым А.В. а другим лицом; подписи от имени Кильяновского А.А. выполнены не Кильяновским А.А., а другим лицом.

Ссылки налогоплательщика на неполноту и необъективность заключения эксперта, составленного по результатам почерковедческой экспертизы, не принимаются.

Пунктом 1 ст. 82 НК РФ определено, что налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

При этом, Конституционный суд Российской Федерации Определением от 16.07.2009 № 928-0-0 отказал в принятии к рассмотрению жалобы на нарушение конституционных прав и свобод п. 1 ст. 95 НК РФ указывая, что ст. 95 НК РФ предусматривает возможность привлечения эксперта в случаях, когда возникает потребность в использовании специальных познаний, определяя их сферу и общую характеристику - наличие специальных познаний в науке, искусстве, технике или ремесле - и одновременно устанавливает гарантии соблюдения прав и законных интересов налогоплательщиков при проведении экспертизы (пункты 6,7 и 9), что позволяет получить при осуществлении мероприятий налогового контроля достоверную и объективную информацию для целей налогообложения и не может рассматриваться как нарушение конституционных прав и свобод налогоплательщиков.

Из материалов дела следует, что постановлением от 09.12.2011 № 3 назначена почерковедческая экспертиза по материалам выездной налоговой проверки ООО «Системы железной дороги-Юг».

Как следует из заключения эксперта от 09.12.2011 № 209/11, эксперту ООО «ЦНЭ» разъяснены права и обязанности эксперта, эксперт предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения и об ответственности.

Налогоплательщик ознакомлен с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы от 09.12.2011 № 3, что подтверждается протоколом от 09.12.2011 № 4 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав. Согласно листу ознакомления с результатами почерковедческой экспертизы директор общества Бойко С.Г. ознакомлен с результатами почерковедческой экспертизы, объяснений и возражений не имеет.

При этом общество могло реализовать свое право на постановку перед экспертом дополнительных вопросов, заявление эксперту отвода, участвовать в проведении экспертизы и другие, однако при ознакомлении с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы замечания и предложения не высказало, в виду чего действия инспекции в данной части правомерны.

Таким образом, в ходе проверки налоговым органом обоснованно установлено, что ООО «Антарес» и ООО «МосТоргСервис» не имеют положительной налоговой истории и производственно-хозяйственной характеристики, отсутствуют по юридическим адресам; руководители дан­ных организаций Мягков А.В., Кильяновский А.А. и Кондауров В.В. отрицают свою прича­стность к деятельности данных организаций; по результатам проведенной почерковедческой экспертизы установило, что подписи в документах ООО «Антарес» и ООО «МосТоргСервис» от имени Мягкова А.В. и Кильяновского А.А. выполнены иными лицами; отсутствуют сведения о трудовых и произ­водственных ресурсах ООО «Антарес» и ООО «МосТоргСервис», силами и средствами кото­рых могли быть выполнены работы на стратегических объектах «Реконструкция тоннеля № 1 на участке Туапсе-Адлер СКЖД» и «Реконструкция Навагинского на 1834 км участка Арма­вир-Туапсе СКЖД».

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счета-фактуры подписываются руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

При этом по результатам проведенных в ходе выездной налоговой проверки контрольных мероприятий установлено счета - фактуры, выставленные в адрес заявителя от имени спорных контрагентов, подписаны неустановленными лицами, что подтверждается результатами почерковедческой экспертизы и протоколами опроса номинальных руководителей, отсутствие у контрагентов необходимых ресурсов.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что представленные общест­вом счета-фактуры, выставленные ООО «Антарес» и ООО «МосТоргСервис» со­ставлены с нарушением положений статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, направляя дело на новое рассмотрение, указал, что суду при новом рассмотрении надлежит установить, каков пропускной режим на объекты, на которых выполнялись работы, и кто его осуществляет; порядок регистрации лиц, имеющих доступ на данные объ­екты, в том числе прибывающих для выполнения субподрядных работ; кто фактически нахо­дился на этих объектах (от ООО «Антарес» и ООО «МосТоргСервис») в период осуществле­ния работ по договорам строительно-монтажных субподрядных работ от 15.05.2007 № 7 на объекте «Реконструкция тоннеля № 1 на участке Туапсе-Адлер СКЖД» и от 15.11.2008 № 8 на объекте «Реконструкция Навагинского на 1834 км участка Армавир-Туапсе СКЖД» и чем это подтверждено.

При этом при новом рассмотрении дела суд первой инстанции с учетом указаний суда кассационной инстанции обосновано указал, что общество не представило доказательств и не раскрыло порядок доступа лиц к работам на соответствующих объектах, доказательства регистрации лиц, имеющих доступ на данные объекты, в том числе прибывающих для выполнения субподрядных работ; перечень лиц фактически нахо­дившихся на указанных объектах (от ООО «Антарес» и ООО «МосТоргСервис») в период осуществления работ по договорам строительно-монтажных субподрядных работ от 15.05.2007 № 7 на объекте «Реконструкция тоннеля № 1 на участке Туапсе-Адлер СКЖД» и от 15.11.2008 № 8 на объекте «Реконструкция Навагинского на 1834 км участка Армавир-Туапсе СКЖД» и чем это подтверждено.

Представленные налогоплательщиком акты выполненных работ, полученных от ООО «Антарес» и ООО «МосТоргСервис», не отвечают установленным требованиям о необходимости документального подтверждения факта выполнения строительных и других работ субподрядчиком, так как предоставленные документы не достоверны и подписаны лицами, не являвшимися руководителями данных организаций.

Установленный НК РФ порядок уплаты НДС влечет для налогоплательщика риск неблагоприятных последствий от недобросовестных действий его контрагента по сделке.

Избрав в качестве контрагентов ООО «Антарес» и ООО «МосТоргСервис», заявитель должен был проявить должную степень осмотрительности, которая позволила бы рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений.

При этом негативные последствия выбора недобросовестного контрагента не могут быть переложены на бюджет при реализации права на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость.

В силу ст. 49, 51-53 ГК РФ, ст. 32, 40 Федерального закона от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности самого юридического лица, но и полномочий лица, действующего от имени этого юридиче­ского лица, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или до­веренностью.

Кроме того, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного суда Российской Фе­дерации, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 г.№15658/09, налогопла­тельщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приво­дить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового обо­рота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а так же риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного пер­сонала) и соответствующего опыта.

В силу правовой позиции, изложенной в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 02.10.2007 №3355/07 по делу № А19-9947/06-18, Президиума ВАС РФ от 27.01.2009 № 9833/08 по делу N А56-43903/2006, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а обязан оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 15.11.2010 № 14698/2010 для оценки обоснованности налоговой выгоды существенное значение имеют обстоятельства заключения и исполнения договора, мотивы, по которым был избран тот или иной контрагент, при этом из обстоятельств заключения и исполнения договора должно следовать, что налогоплательщиком приняты все разумные меры к проверке легитимности участия контрагента в гражданском обороте.

Вместе с тем, общество не привело доводов в обоснование выбора спорных контрагентов с учетом их деловой репутации, платежеспособности, возможностей исполнения обязательств, без риска, предоставление обеспечения исполнения обязательств, наличия у контрагентов необходимых ресурсов (автотранспортных средств, квалифицированного персонала, соответствующего опыта).

Как следует из правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 г. № 3-П, при разрешении спора о праве на налоговый вычет суд не должен ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности налогового вычета обязан установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных помимо счетов -фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работа, услуги), и т.п.

То обстоятельство, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание, и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации  сведений о нем как о руководителе в Едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке.

При установлении этого обстоятельства и недоказанности факта реального выполнения хозяйственных операций в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Общество в опровержение таких утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности