Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2013 по делу n А32-1857/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

подряда № 1/4 от 16.04.2012, по устройству наружных, подземных систем канализации, водоснабжения, теплоснабжения по состоянию на 18.01.2013 составляет 5971557 руб. 50 коп.

В процессе экспертного осмотра 24.05.2013 установлено, что работы по устройству подземных сетей канализации, водоснабжения и теплоснабжения на территории пансионата «Виктория» расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Анапа, Пионерский проспект, 14, фактически выполнены.

В соответствии с договором подряда № 3 от 10.02.2013 индивидуальным предпринимателем Елкиным И.И. произведен комплекс работ по восстановлению наружных сетей канализации, водоснабжения, теплоснабжения корпусов 1-6 пансионата «Виктория», пришедших в негодность в результате одностороннего прекращения работ и самостоятельного оставления объекта организацией ООО «Стройдеталь».

Учитывая, что основные объемы исследуемых работ по устройству инженерных сетей (канализации, водоснабжения, теплоснабжения) являются подземными (скрытыми) эксперту технически не предоставляется возможным установить соответствие качества работ, выполненных подрядчиком ООО «Стройдеталь» и указанных в актах выполненных работ № 1 от 31.05.2012 на сумму 1847296 руб. 50 коп., № 2 от  28.08.2012 на сумму 1633550 рублей; № 3 от 31.10.2012 на сумму 1000158 рублей; № 4 от 30.11.2012 на сумму 2534240 рублей условиям договора подряда № 1/4 от 16.04.2012, техническим нормам и правилам.

Стоимость работ, выполненных индивидуальным предпринимателем Елкиным И.И. по приведению подземных инженерных сетей, построенных ООО «Стройдеталь» в соответствие нормам СНиП 2.04.03-85 «Канализация. Наружные сети и сооружения», СНиП 2.04.02-84* «Водоснабжение. Наружные сети и сооружения», СНиП 3.05.03-85 «Тепловые сети» составляет 2101839 руб. 50 коп. При этом конкретизировать какие именно недостатки работ были допущены по вине подрядчика ООО «Стройдеталь» эксперту технически не предоставляется возможным, так как индивидуальным предпринимателем Елкиным И.И. на момент осмотра от 24.05.2013 уже произведен комплекс работ по восстановлению коммуникаций.

В судебном заседании 18.09.2013 экспертом в порядке части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации даны пояснения по указанному заключению.

Судом первой инстанции не приняты выводы эксперта о стоимости работ, выполненных индивидуальным предпринимателем Елкиным И.И., так как определение стоимости выполненных предпринимателем работ не указано судом в качестве предмета исследования. В остальной части выводы эксперта приняты судом первой инстанции.

С учетом выводов эксперта о выполнении работ стоимостью 5971557 руб. 50 коп., произведенной оплаты в размере 5046592 руб. 21 коп., судом первой инстанции обоснованно удовлетворено требование о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 924965 руб. 29 коп.

В суде первой инстанции ООО «Стройдеталь» выводы эксперта не оспорило.

Довод общества о невозможности своевременно ознакомиться с экспертным заключением, признается судом апелляционной инстанции необоснованным, так как заключение получено Арбитражным судом Краснодарского края 16.07.2013, резолютивная часть обжалуемого решения объявлена 24.10.2013.

Заявление о фальсификации доказательств в отношении экспертного исследования не подлежит рассмотрению, так как эксперт свою подпись в заключении не отрицал, доводы ООО «Стройдеталь» в данной части основаны на неверном толковании статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки (штрафа, пени) является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Условия и порядок применения договорной ответственности определяются по согласованию сторон при заключении договора.

В соответствии с пунктом 9.2 спорного договора в случае нарушения заказчиком сроков оплаты работ требовать выплаты неустойки в размере 0,5 % от суммы неоплаченного (задержанного платежа) за каждый день просрочки до фактического выполнения обязательства.

На основании названного пункта договора истцом по первоначальному иску за нарушение срока оплаты работ начислена неустойка в размере 540918 руб. 12 коп.

Требование о взыскании неустойки удовлетворено частично в размере  194242 руб. 71 коп. с учетом стоимости фактически выполненных работ по актам о приемке выполненных работ по акту от 31.05.2012 - 803641 рубль, по акту от 28.08.2012 - 1633556 рублей, по акту от 31.10.2012 - 1000157 рублей, по акту от 31.11.2012 - 2534203 рубля, определенной экспертом, а также с учетом периода просрочки с 10.12.2012 по 20.01.2013 (дата отказа заказчика от исполнения договора).

О применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявлял.

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Таким образом, ссылки ответчика в апелляционной жалобе на неприменение статьи 333 Гражданского кодекса российской Федерации при взыскании неустойки по первоначальному иску, не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание.

Истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании убытков в размере 3397941 рубль, составляющих стоимость работ, выполненных индивидуальным предпринимателем Елкиным И.П.

Согласно статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно представленным в материалы дела актам о приемке выполненных работ ООО «Стройдеталь» выполняло работы на спорном объекте в период с мая по ноябрь 2012 года.

О претензиях по качеству выполненных работ заказчик заявил после получения претензии подрядчика об оплате выполненных работ от 09.01.2013 (т. 1 л.д. 26-27), в письме от 18.01.2013, которым отказался от исполнения договора в порядке статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации и назначил проведение контрольного обмера выполненных работ на 23.01.2013 на 10 час. 00 мин. (т.1 л.д. 75-79).

Контрольный обмер произведен заказчиком, представитель подрядчика к участию в осмотре не допущен в связи с отсутствием надлежащим образом оформленных полномочий.

ООО «Урожай-2» заключило договор подряда № 3 от 10.02.2013 с индивидуальным предпринимателем Елкиным И.И. 10.02.2013, работы подрядчиком выполнялись в феврале-марте 2013 года (акты о приемке выполненных работ – т. 2 л.д. 39-47).

При этом ООО «Стройдеталь» обратилось в суд с иском о взыскании стоимости выполненных работ в январе 2013 года, то есть устранение недостатков производилось в ходе рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции.

К моменту проведения судебной экспертизы работы индивидуальным предпринимателем Елкиным И.И. на спорном объекте уже были выполнены.

Вместе с тем, согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащим доказательством несоответствия работ требованиям по качеству является заключение экспертизы.

При явке неуполномоченного представителя подрядчика для осмотра результата работ, заказчик в экспертную организацию не обратился.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. При этом, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства ответчиком, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между правонарушением и убытками.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что наличие недостатков в выполненных работах установлено без участия представителя подрядчика, в период рассмотрения дела о взыскании стоимости выполненных работ, на некачественность которых указывает ООО «Урожай-2», последнее заключило договор с иным лицом для выполнения работ по устранению недостатков, внесудебная экспертиза не проводилась, судебная экспертиза наличие недостатков в выполненных работах не установила в связи с отсутствием технической возможности для этого.

Таким образом, истцом по встречному иску не представлено надлежащих доказательств выполнения подрядчиком работ с ненадлежащим качеством, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении встречного иска в части взыскания убытков, в связи с отсутствием в действиях подрядчика признаков противоправности.

Истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ в размере 5634252 рубля за период с 26.05.2012 по 18.01.2013.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Кодекса).

По графику производства работ подрядчик обязался выполнить работы по устройству сети водоотведения в период с 24.04.2012 по 25.05.2012, по устройству сети водоснабжения с 20.05.2012 по 30.06.2012, по устройству сети теплоснабжения с 20.06.2012 по 27.07.2012.

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В пункте 9.1 спорного договора установлено, что за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных графиком производства работ, подрядчик уплачивает неустойку в размере 0,5 % от суммы невыполненного объема работ за каждый день просрочки до фактического выполнения обязательства, за исключением нарушения сроков окончания работ по причинам, указанным в пункте 3.3 настоящего договора.

Факт просрочки выполнения работ не оспаривался подрядчиком, заказчик начислил неустойку за период просрочки выполнения работ по каждому этапу работ по 18.01.2013 (расчет – т. 2 л.д. 175).

В суде первой инстанции ответчиком по встречному иску заявлено о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (т. 2 л.д. 181-183).

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика