Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.01.2014 по делу n А53-9075/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-9075/2013

10 января 2014 года                                                                           15АП-19679/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 января 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Сулименко О.А.,

судей Гуденица Т.Г., Ефимовой О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Струкачевой Н.П.

при участии:

от заявителя – представитель  не явился, уведомлен надлежащим образом,

от заинтересованного лица - представитель по доверенности от 18.12.2012 № 103- Кравцов А.Д.,

от третьего лица: представитель  не явился, уведомлен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального казенного учреждения "Управление благоустройства Ворошиловского района"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.10.2013 по делу № А53-9075/2013, принятое в составе судьи Л.Н. Паутовой,

по заявлению Муниципального казенного учреждения "Управление благоустройства Ворошиловского района"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области

при участии третьего лица МУ МПП ЖКХ Ворошиловского района г.Ростова-на-Дону

об оспаривании ненормативного правового акта

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение «Управление благоустройства Ворошиловского района» города Ростова-на-Дону (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – антимонопольный орган) о признании недействительным решения УФАС №1935/03 от 12.02.2013 по п.1 в части признания Заказчика нарушившим 4.4.1 ст.9, ч.3 ст. 18 ч.4 ст.41.6 Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.05 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ), по п.2 в части признания Единой комиссии Заказчика нарушившей п.1 ч.4 ст. 41.9 Закона № 94-ФЗ; по п.4 в части рассмотрения вопроса об обращении в Арбитражный суд Ростовской области с иском о признании названных аукциона и контракта недействительными и применении последствий недействительности сделки; а также по п.6 в части рассмотрения вопроса о привлечении к административной ответственности: - должностного лица Заказчика, утвердившего документацию об аукционе; - членов Единой комиссии Заказчика незаконным (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 21.10.2013 суд отказал учреждению в удовлетворении заявленных требований. Суд признал оспариваемое решение Комиссии УФАС России по РО в части пунктов 1, 2, 4 и 6 соответствующим требованиям Федерального закона от 21.05.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и не нарушающим права заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Муниципальное казенное учреждение «Управление благоустройства Ворошиловского района» города Ростова-на-Дону обжаловало принятое решение в порядке апелляционного производства, ссылаясь на то, что отсутствие в проекте муниципального контракта конкретного размера авансовых платежей при соблюдении заказчиком требований, установленных постановлением Правительства РФ от 28.12.2010 №1171, не может оцениваться как отсутствие в конкурсной документации порядка оплаты работ и не может быть признано нарушением п.8 ч.4 ст. 41.6 Закона. Полагает также что товар, необходимый для выполнения работ, являющихся предметом аукциона, не может быть охарактеризован участником размещения заказа путем указания на конкретные показатели единицы товара, поскольку является предметом живой природы, характеристики которого изменяются в связи с течением времени.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу указал на законность и обоснованность оспариваемого решения.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на доводы отзыва.

Учреждение и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, своих представителей в судебное заседание не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является процессуальным препятствием к рассмотрению апелляционной жалобы в их отсутствие.

 Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителя антимонопольного органа,  суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании поступившей информации о нарушениях МКУ «Управление благоустройства Ворошиловского района» (далее – Заказчик) Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 0358300133312000029 «На выполнение работ по содержанию объектов благоустройства, включая автомобильные дороги, на территории Ворошиловского района г.Ростова-на-Дону в 2013 году» (далее – аукцион) антимонопольным органом была проведена внеплановая проверка порядка размещения названного заказа.

По результатам проведенной внеплановой проверки Комиссия УФАС России по РО признала Заказчика нарушившим ч.4.1 ст. 9, ч.3 ст. 18, п. 8 ч.4 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ; признала Единую комиссию Заказчика нарушившей п.1 ч.4 ст. 41.9 Закона № 94-ФЗ.

Не согласившись с данным решением, учреждение оспорило его в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов местного самоуправления арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, решение антимонопольного органа может быть признано недействительным только при наличии совокупности двух условий: несоответствия указанного акта закону и нарушения им прав и законных интересов общества.

Регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, а также порядок размещения заказов осуществлялось в спорный период на основании Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", согласно статье 5 которого под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с ч.1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Под гражданско-правовым договором бюджетного учреждения на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в целях настоящего Федерального закона понимается договор, заключаемый от имени бюджетного учреждения. Гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений заключаются на срок, не превышающий трех лет, за исключением гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, реставрации, капитальному ремонту, обслуживанию и (или) эксплуатации объектов капитального строительства, а также образовательных (высшее и среднее профессиональное образование) услуг, научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, которые могут заключаться на срок, превышающий три года, в случае, если длительность производственного цикла выполнения данных работ, услуг составляет более трех лет. Сроки, на которые заключаются указанные договоры, а также иные виды гражданско-правовых договоров бюджетного учреждения на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые могут заключаться на срок, превышающий три года, и сроки, на которые они заключаются, могут быть установлены Правительством Российской Федерации.

Согласно ч. 2 ст. 9 Закона № 94-ФЗ контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

В силу п.8 ч.4 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать форму, сроки и порядок оплаты работ.

В соответствии со ст. 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончания сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно; подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Пунктом 19 Информационной карты открытого аукциона в электронной форме (далее – Информационная карта) и пунктом 2.1 Проекта муниципального контракта документации об аукционе предусмотрен авансовый платеж в размере 5% от цены контракта.

Вместе с тем документация об аукционе содержит сведения, указанные в п. 8 ч.4 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ только в части оплаты уже выполненных работ. В части аванса документация об аукционе не содержит формы, сроков, порядка оплаты, что свидетельствует о нарушении Заказчиком п.8 ч.4 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ.

Также Заказчик включил в «Проект муниципального контракта» п.4.8.1, согласно которому оплата работ по содержанию объектов производится ежемесячно в соответствии с условиями настоящего контракта, заключенного между Заказчиком и Подрядчиком, на основании расчета стоимости работ с учетом результатов оценки их качества по каждому объекту, выраженных в понижающих коэффициентах за неудовлетворительное качество работ.

Указанные коэффициенты, согласно п.4.7.9 Проекта муниципального контракта, могут иметь значения 1,0; 0,7; 0,5; 0,0.

Частью 1 ст. 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Вместе с тем, ч. 4.1  ст. 9 Закона № 94-ФЗ установлено, что цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании п. 2.1 ч.2 ст. 55 закона № 94-ФЗ,  а также случаев, установленных ч. ч.  4.2, 6, 6.2 - 6.4 ст. 9 закона № 94-ФЗ. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании ст. 56.1 Закона № 94-ФЗ. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

Согласно п.5.14 «Проекта муниципального контракта» уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства или неисполнения обязательства не освобождает Подрядчика от исполнения обязательства в натуре.

Таким образом, Комиссией УФАС России сделан обоснованный вывод о том, что, включив п.4.8.1 в «Проект муниципального контракта», Заказчик нарушил ч.4.1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ, поскольку в результате включения данного условия в договор допущено отступление от требований о том, что цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения.

Согласно