Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2014 по делу n А53-28602/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-28602/2012

16 января 2014 года                                                                           15АП-12726/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 января 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Фахретдинова Т.Р.,

судей Мисника Н.Н., Тимченко О.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шаовым Т.Д.,

при участии:

от истца: представителя Чухутова А.А. по доверенности от 05.08.2013,

от ответчика: директора Бабушкина С.В., представителя Самофаловой М.Н. по доверенности от 25.10.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО «Агро Пром Холод» на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 20.06.2013 по делу № А53-28602/2012

по иску ООО «Агрофирма «Красный Сад» к ООО «Агро Пром Холод»

о взыскании  4 452 262 рублей 11 копеек,  расторжении договора

а также встречному иску ООО «Агро Пром Холод» к ООО «Агрофирма «Красный Сад» о взыскании 3 220 880 рублей,

принятое в составе судьи Авдеева В.Н.,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Агрофирма  «Красный Сад» обратилось  в  Арбитражный  суд  Ростовской  области  с  иском  к  ООО «Агро  Пром  Холод»  (с учетом уточнения):

- о расторжении  договора  купли-продажи № 0411-01/ОМ от 20.04.2011;

- взыскании задолженности  по договору купли-продажи № 0411-01/ОМ от 20.04.2011 в размере 2 353 302,66 рубля,

- взыскании задолженности  по договору купли-продажи №  0711-01/ОМ  от  07.07.2011 в  размере 1 000 000 рублей,

- взыскании неустойки  по договору № 0411-01/ОМ от 20.04.2011 в размере 327 200 рублей,

- взыскании неустойки по договору № 0711-01/ОМ от 07.07.2011 в размере 327 200 рублей,

- взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами (оплата за невыполненные работ и не поставленное оборудование по  договору №  0411-01/ОМ  от  20.04.2011  и  №  0711-01/ОМ  от  07.07.2011  по  день вынесения решения).

   Ответчик обратился со встречным иском к истцу, в котором просил:

-   взыскать  предоплату по договору  от  07.07.2011  №  0711-01/ОМ  в  размере  2 681 000 рублей,

-   взыскать  неустойку в размере  327 200 рублей  по  договору  от  07.07.2011  №  0711-01/ОМ,

-   взыскать  неустойку в размере 212 680 рублей по договору от 20.04.2011 № 0411-01/ОМ,

- обязать истца произвести подготовку  камер  3.1  и  3.2  на  объекте,  расположенном  по  адресу:  Ростовская  область, Азовский район, п. Красный сад, ул. Центральная, 4. 

По  мнению  первоначального  истца,    ответчик  не  исполнил  обязательства  по выполнению  работ  по  договорам  №  0411-01/ОМ  от  20.04.2011г.  и №  0711-01/ОМ  от 07.07.2011, при этом работы по договору № 0411-01/ОМ от 20.04.2011г. не были начаты,  работы по договору № 0711-01/ОМ от 07.07.2011г. выполнены частично и не качественно.

Ответчик во встречном иске указал на то что, ООО «Агрофирма «Красный Сад» нарушило обязательства по договору №  0711-01/ОМ  от  07.07.2011,  не  перечислив  сумму  предоплаты  в  установленные договором сроки, а также не выполнило обязательства по подготовке камер к установке холодильного  оборудования,  предусмотренные  п.3.2.2  договора,  таким  образом,  ООО «Агро  Пром  Холод»  не  имеет  возможности  надлежащим  образом  исполнить  свои обязательства по договору.

Решением от 20.06.2013 суд отказал в удовлетворении встречного иска, по первоначальному иску требования удовлетворил частично. Суд решил взыскать с ООО «Агро Пром Холод» в пользу ООО «Агрофирма «Красный Сад» 4 154 414,85  рубля, из которых   3 353 302,66 рубля задолженности,  654 400 рубля договорной неустойки, 109 945 процентов  за пользование чужими денежными средствами, а также  39 766,50 рубля судебных расходов на уплату государственной пошлины.   В остальной части иска отказал.

При вынесении судебного акта суд руководствовался заключением экспертов, согласно которому ответчик выполнил работы по монтажу поставленного истцу холодильного оборудования некачественно, что повлекло необходимость для истца в привлечении для завершения монтажных работ третьих лиц.

Ответчик обжаловал решение в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил отменить его в части удовлетворения иска ООО «Агрофирма «Красный сад», отказать в удовлетворении иска, а в части требований о взыскании упущенной выгоды и реального ущерба прекратить производство. В части отказа в удовлетворении встречного иска принять новый судебный акт, удовлетворить исковые требования.

Основным доводом жалобы является утверждение ответчика о том, что в экспертном заключении, на которое сослался суд первой инстанции, необоснованно указано, что при проведении работ по герметизации холодильных камер истца, в частности, при бетонировании полов, была нарушена технология: отсутствуют деформационные швы. Ответчик настаивает, что швы были им выполнены и загерметизированы, закрыты нанесенным на всю поверхность пола полиуретановым покрытием. Без вскрытия полиуретанового покрытия эксперты не могли установить наличия либо отсутствия деформационных швов. По утверждению ответчика, из всего комплекса работ по герметизации камер истца (общая стоимость работ 1 594 000 рублей) ответчиком не были выполнены только работы по герметизации стен и потолка лентой на каучуковой основе и герметизация болтовых соединений шнуром на сумму около 100 000 рублей. Вывод экспертов о том, что часть монтажных работ была произведена третьим лицом – ИП Козич М.Б. – не подтвержден материалами дела. Из договора между ИП Козич М.Б. и истцом, товарных накладных, актов, не усматривается, что указанное лицо производило работы именно в спорных камерах истца.

Кроме того, ответчик указал, что истец неоднократно изменял исковые требования. Суд принял от истца уточнение иска, которое таковым не являлось, поскольку новые требования истца имели отличный предмет и основание. Суд первой инстанции необоснованно назначил по делу экспертизу, необходимость в ее назначении отсутствовала. У ответчика имелась только обязанность по поставке товара, поскольку спорный договор от 20.04.2011 № 0411-01/ОМ еще действовал. Суду ответчик представил полный перечень оборудования, материалов и строительно-монтажных работ, выполненных по договору, чего было достаточно для определения стоимости фактически произведенного ответчиком исполнения. Суд необоснованно отклонил ходатайство ответчика об отложении судебного заседания, чем лишил ответчика возможности представить устные пояснения своего руководителя по заключению экспертов. В экспертном заключении содержатся неточности и искажения, относительно которых ответчик намеревался задать экспертам вопросы, однако суд не удовлетворил ходатайство об их вызове. Экспертное заключение недостоверно. Деформационные швы в полу камеры № 6 были выполнены ответчиком, после чего герметизированы и закрыты нанесенным на всю поверхность пола полиуретановым покрытием. Визуальный осмотр не позволяет установить отсутствие этих швов, без вскрытия полиуретанового покрытия. Вывод экспертов о том, что ответчик деформационные швы в полу холодильной камеры не выполнил, не соответствует действительности. Из всех работ по герметизации камер ответчик не выполнил только герметизацию стен и потолка лентой на каучуковой основе, а также герметизацию болтовых соединений шнуром. Стоимость невыполненных работ составила всего около 100 000 рублей. Вывод экспертов о том, что часть работ на объекте истца была выполнена иными лицом ИП Козич М.Б., также недостоверен. Представленные для исследования документы не свидетельствуют о том, что указанное лицо выполняло работы именно в холодильной камере № 6, которую, по условиям договора от 20.04.2011 должен был оборудовать ответчик. Экспертами не были учтены материалы, использованные ответчиком при осуществлении работ. При взыскании неустойки по договору от 07.07.2011 № 0711-01/ОМ  суд не учел, что ответчик был лишен возможности приступить к закупке оборудования и материалов для начала выполнения работ по камере № 3, поскольку им был получен от истца не весь согласованный аванс. Требования истца о взыскании за один период и неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами неправомерно. Вывод суда о прекращении спорных договоров неверен, поскольку в материалы дела не были представлены уведомления, свидетельствующие о получении ответчиком писем истца об отказе от исполнения договора. Отказ от исполнения договора допускается лишь при существенном нарушении договора его стороной, что регулируется нормой статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации. Существенное нарушение было допущено истцом, а не ответчиком.

В отзыве и возражениях на апелляционную жалобу истец просил оставить решение без изменения.

В судебном заседании ответчик заявил ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы на предмет установления того, в каком объеме ответчиком были выполнены строительно-монтажные работы на объекте истца.

Истец против назначения экспертизы возражал, заявил отказ от части исковых требований, который оформил двумя заявлениями.

В отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, апелляционный суд проверил законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, сторонами не оспаривается, что подлежит оценке в соответствии с нормой части 3.1. статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, стороны в 2011 году заключили два договора: от 20.04.2011 № 0411-01/ОМ (далее по тексту договор 1) и от 07.07.2011 № 0711-01/ОМ  (далее по тексту договор 2). Модус первого договора охватывал оборудование ответчиком за плату холодильной камеры истца № 6 (6.1. и 6.2.), второго – холодильной камеры истца № 3 (3.1. и .3.2.).Холодильные камеры необходимы истцу для хранения сельскохозяйственной продукции.

По утверждению истца, второй договор был заключен, несмотря на ненадлежащее исполнение первого договора ответчиком, ввиду давно сложившихся деловых отношений с ответчиком, в расчете на исполнение им в итоге обоих договоров. В свою очередь, ответчик утверждал, что второй договор был заключен в связи с заключением первого договора, поскольку их предметы взаимосвязаны, и без второго договора он не стал бы заключать первый. Оборудование, поставляемое и подлежащее монтажу на территории истца, является эксклюзивным, заказывалось и приобреталось ответчиком специально в целях исполнения обоих договоров с истцом.

Довод апелляционной жалобы ответчика о том, что суд первой инстанции не позволил ему в полной мере защитить свою позицию, поскольку отказал в отложении судебного заседания и в вызове экспертов отклоняется.

Апелляционный суд по ходатайству истца вызывал в судебное заседание экспертов, принимавших участие при осуществлении экспертизы, однако эксперт Зимницкий С.В., непосредственно исследовавший спорный объект (камеру № 6) на предмет качества монтажных работ (в частности, герметизации камер) в заседание не явился, экспертная организация сообщила о невозможности обеспечения его явки в связи с увольнением (письмо руководителя экспертной организации от 03.10.2013 № 258). Допрошенный в судебном заседании 07.10.2013 эксперт Куревлев В.В. пояснил, что оценивал стоимость оборудования, строительно-монтажные работы не оценивал. Проводивший в составе комиссии экспертизу эксперт-строитель Регионального центра судебной экспертизы Кризский С.М. в судебном заседании 05.11.2013 пояснил, что работы по герметизации полов спорной холодильной камеры надлежащим образом выполнены не были, деформационные швы отсутствовали.

Явку эксперта Пикулина П.А. в судебное заседание 02.12.2013 руководитель Регионального центра судебной экспертизы не обеспечил, однако, от него поступили письменные ответы на поставленные ответчиком вопросы (письмо от 27.11.2013 № 304). Эксперт пояснил, что при отделении работ, выполненных ответчиком на объекте истца от работ, выполненных иным лицом, руководствовался документами, которые составлялись истцом и ответчиком в одностороннем порядке, в той их части, которая не оспаривалась (совпадала в документах истца и документах ответчика). В частности, эксперт указал акт комиссии истца от 08.02.2013 – в части работ и оборудования, которые можно идентифицировать по названию и количеству и которые истец признавал выполненными ответчиком, а также перечень, представленный ответчиком, в части работ и оборудования, которые ответчик признал не выполненными им и не поставленным им. В остальной части работ и материалов, не поддающихся идентификации по количеству и наименованию (например, «поставка медных труб») эксперт не мог достоверно установить, что они выполнены и поставлены ответчиком. Кроме того, большинство этих работ, оборудования и материалов, кроме теплообменников, были отражены в товарных накладных и актах выполненных работ по договору от 29.08.2012 между истцом и ИП Козич М.Б.

Относительно поставки и монтажа дверей холодильной камеры № 6 в судебном заседании апелляционного суда конфликт сторон был исчерпан, истец отказался от иска в части взыскания 210 544 рублей, что составляет разницу между ценой фактически поставленных ответчиком дверей (236 563 рубля, накладная от 08.09.2011 № 422) и их ценой, установленной экспертом (26 019 рублей), которая уже была учтена при предъявлении иска. Отказ от иска в этой части судом принят, поэтому отражение выводов эксперта и его пояснений относительно того, как он рассчитал стоимость дверей в составе стоимости поставленного ответчиком истцу оборудования и выполненных работ, избыточно.

В отношении доказанности выполнения деформационных швов апелляционный суд отмечает также противоречивую позицию ответчика, который в дополнительных пояснениях к жалобе указал, что такие швы в полу камеры № 6 прорезал и герметизировал, а в судебном заседании 05.11.2013 утверждал, что выполнение таких швов не требуется при избранной им технологии герметизации холодильной камеры истца.

При вынесении протокольных определений об отложении