Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2014 по делу n А53-28602/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

судебного заседания 05.11.2013, 02.12.2013, 16.12.2013 суд апелляционной инстанции предлагал ответчику рассмотреть вопрос о назначении повторной экспертизы, подтвердить возможность установления объема выполненных им работ притом, что на сегодняшний день работы выполнены в полном объеме, оформить надлежащим образом ходатайство, с учетом требований постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66, внести на депозитный счет суда денежные средства на оплату экспертизы, а также мотивированно пояснить, почему такое ходатайство не было заявлено суду первой инстанции.

В заседании 16.12.2013 ответчик поддержал ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, однако не представил доказательств внесения на депозитный счет суда денежных средств в размере, указанном в информационном письме экспертной организации.

Относительно причин заявления такого ходатайства суду первой инстанции, представитель ответчика указал, что не сумел этого сделать, поскольку суд необоснованно отклонил его ходатайство об отложении судебного заседания. Указанная ответчиком причина не является уважительной, в связи с чем, его ходатайство о назначении повторной экспертизы по делу апелляционный суд отклоняет. Как видно из материалов дела, суд первой инстанции возобновил производство по делу определением от 21.05.2013 после поступления в материалы дела заключения экспертов. Истец ознакомился с заключением 31.05.2013, ответчик – только 11.06.2013 (т. 2 л.д. 185, 193). Между тем, заседание было назначено судом на 13.06.2013. В назначенный день ответчик факсом направил суду первой инстанции два ходатайства: о вызове экспертов для дачи пояснений по экспертизе и об отложении судебного заседания в связи с тем, что его руководитель стал участником дорожно-транспортного происшествия, а представитель участвует в судебном заседании Ростовского областного суда (т. 2 л.д. 191,192). Оба ходатайства поступили 13.06.2013 в 13:20 – 13:21, непосредственно перед судебным заседанием, назначенным на 13:50. Доказательства достоверности указанных в ходатайстве об отложении судебного заседания обстоятельств ответчиком представлены не были. В то же время, апелляционный суд отмечает, что ходатайство о назначении повторной экспертизы ответчик также мог направить суду первой инстанции факсом, однако не сделал этого. В соответствии с нормами части 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при таких обстоятельствах назначение экспертизы судом апелляционной инстанции повлекло бы недопустимое нарушение балансов интересов участвующих в деле лиц. Ходатайство подлежит отклонению со ссылкой на пункт 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66. Также правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросу рассмотрения судом апелляционной инстанции ходатайств о приобщении дополнительных доказательств, о назначении экспертизы выражена в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36.

Кроме того, суд апелляционной инстанции неоднократно разъяснял ответчику, что в случае отсутствия перечисления с его стороны денежных средств на депозитный счет суда, экспертиза назначена быть не может. В заседании 09.01.2014 после его отложения 16.12.2013 представитель ответчика в очередной раз пояснил, что денежные средства не были перечислены им на депозитный счет суда, однако будут перечислены после назначения экспертизы. В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66, это обстоятельство является основанием для отказа в назначении экспертизы.

У ответчика было достаточно времени для надлежащего оформления ходатайства о назначении экспертизы и внесения денежных средств на ее оплату (с 05.11.2013 по 09.01.2014 прошло более двух месяцев). В совокупности с вышеуказанными событиями, состоявшимися в суде первой инстанции, поведение ответчика апелляционный суд расценивает как недобросовестное и направленное на затягивание рассмотрения дела. Интерес ответчика в отсрочке вступления в законную силу судебного акта о взыскании с него денежных средств понятен, однако законным не является и защите не подлежит.

Также апелляционный суд отмечает, что представленные ответчиком кандидатуры экспертов, которым он просил поручить проведение экспертизы, не могут быть приняты судом. Эксперту Зимницкому С.В., указанному в информационном письме АНО «Федеральный экспертный центр» от 12.12.2013 №298, не может быть поручено проведение повторной экспертизы с учетом нормы части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Он принимал участие в проведении комиссионной экспертизы при рассмотрении дела судом первой инстанции, причем, именно в части его выводов ответчик подвергает сомнению экспертное заключение. Эксперт Жученко М.К., также указанный в информационном письме экспертной организации, имеет средне-специальное образование, неоконченное высшее образование и стаж экспертной работы 3 года, чего явно недостаточно для опровержения ранее сделанных выводов эксперта Зимницкого С.В., имеющего высшее образование, квалификацию «инженер-строитель» и стаж работы по специальности 35 лет.

Наконец, ответчик, заявивший ходатайство о назначении экспертизы, не подтвердил возможности в принципе в настоящее время установить экспертным путем, какой объем работ по герметизации холодильной камеры № 6 истца был выполнен самим ответчиком. Поскольку работы выполнены другим лицом, в настоящее время невозможно установить факт исполнения ответчиком работ по выполнению деформационных швов. Иного ответчик не доказал.

Поскольку ходатайство о назначении повторной экспертизы отклонено, апелляционный суд в отсутствие иных доказательств проверяет законность и обоснованность обжалуемого решения, исходя из материалов дела, в том числе, принимая во внимание не опровергнутые документально выводы экспертного заключения Регионального  центра судебной экспертизы №146/05 от 06.05.2013. В указанном заключении указано, что работы по устройству бетонных покрытий не  могут  быть  признаны  выполненными,  включая  герметизацию  пола  с  устройством геомембраны»  (стр.13  заключения),  работы  по  герметизации  камер,  предусмотренные договором  №0411-01/ОМ  от  20.04.2011 не  выполнены  (стр.1  заключения),  рыночная стоимость  оцениваемого  оборудования,  поставленного  по  договору  №0411-01/ОМ  от 20.04.2011, на дату оценки составляет 1 143 660,4 рублей» (ответ на вопрос №2 - стр.21 заключения), стоимость работ, выполненных по договору №0411-01/ОМ от 20.04.2011, составляет 593 036,91 рублей. Таким  образом,  стоимость  фактически  выполненных  ответчиком работ,  включая  стоимость поставленного  оборудования  и  материалов,  составила  по  договору № 1 всего 1 736 697,34 рубля.

Позиция ответчика относительно возможности понуждения к выплате аванса по договору основана на ошибочном толковании норм Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки и подряда. В данном случае оплата по договору № 1 полностью перечислена ему истцом. Работы ответчик в предусмотренные договором сроки не выполнил, оборудование (теплообменники) не поставил. Определений суда апелляционной инстанции не выполнил, эксклюзивности закупленного для истца оборудования не доказал. В настоящее время стороны не отрицают (часть 3.1. статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), что холодильная камера № 6 используется истцом по назначению, судом установлено, что часть оборудования ответчиком поставлена не была, следовательно, непоставленная часть оборудования приобретена истцом у иных лиц. При таких обстоятельствах понуждение истца к исполнению договора невозможно. Кроме того, суд первой инстанции правильно установил прекращение обоих договоров путем отказа истца от их исполнения, что также исключает удовлетворение встречных требований ответчика в указанной части.

Договор от 20.04.2011 № 0411-01/ОМ прекращен не позднее 05.03.2013 (протокол судебного заседания, т. 2 л.д. 77-79), на момент вынесения решения уже не действовал. По договору ответчик должен поставить и смонтировать холодильное оборудование для камеры № 6. Оплата проведена полностью в размере, но с задержкой (пункт 4.2.1.):

- 2 863 000 рублей платежным поручением от 26.05.2011 № 554 (срок - в течение 3 банковских дней с момента подписания договора, то есть, 25.04.2011, просрочка 30 дней);

- 818 000 рублей платежным поручением от 07.07.2011 № 795 (срок - в течение 3 недель с момента первого платежа, то есть, 16.06.2011, просрочка 20 дней);

- 409 000 платежными поручениями от 02.07.2012 № 683 и 684 (срок в течение 5 банковских дней с момента КС-2 КС-3, акты не представлены).

Ответчиком не поставлено и не смонтировано оборудование, не выполнены работы, отраженные в акте от 08.02.2013 (т. 1 л.д. 138).

Срок исполнения работ ответчиком по договору составлял 120 календарных дней с момента предоплаты, пункт 2.1. договора, то есть, с учетом просрочки истца, срок считается с 07.07.2011, истек 05.11.2011.

Договором № 1 предусмотрена неустойка 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки, не более 8 %, то есть, количество дней в расчете может быть не более 8/0,1 = 80 дней, то есть, с 05.11.2011 по 24.01.2012. Ответчик письмом от 27.06.2012 только гарантировал завершение работ по камере № 6 до 31.07.2012 (т. 1 л.д. 27), следовательно, неустойка по договору № 1 правильно начислена в полном объеме в размере 327 000 рублей.

В то же время, квалифицировать условие пункта 8.1. договора № 1 и № 2 как устанавливающее ответственность истца за просрочку уплаты аванса нельзя. Судом первой инстанции правильно указано в решении, что судебная практика исходит из возможности взыскания неустойки за просрочку уплаты аванса только когда она прямо предусмотрена законом или договором. В пункте 8.1. договоров стороны указали: за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных договором, стороны несут ответственность в виде штрафных санкций в размере 0,1 % от общей суммы договора за каждый день просрочки исполнения обязательств, но не более 8 %. Обязанность по уплате неустойки за просрочку внесения предварительной платы договором не предусмотрена. Нормами статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрен специальный способ защиты интересов лица, своевременно не получившего согласованный аванс: в соответствии с пунктом 2 предусмотрена возможность приостановить исполнение, а также отказаться от исполнения договора. Таким образом, в части взыскания с истца в пользу ответчика неустойки за просрочку уплаты аванса по договорам, требования встречного иска правильно отклонены судом первой инстанции.

В связи с прекращение договора № 1 ответчик обязан возвратить истцу полученный аванс за вычетом стоимости поставленного оборудования, материалов и выполненных работ, установленной экспертным путем, а также с учетом отказа истца от иска на сумму 210 544 рубля за смонтированную ответчиком дверь холодильной камеры № 6.

По договору № 2 истец перечислил лишь 1 000 000 рублей, по договору должен был перечислить 2 863 000 рублей в течение 3 банковских дней с момента подписания договора, 818 000 рублей платежным поручением в течение 3 недель с момента первого платежа. Ответчик выполняет работы в течение 120 дней со дня получения предварительной платы, причем, в качестве таковой договором поименованы оба платежа. Следовательно, в этой части доводы ответчика являются обоснованными: срок выполнения им работ не потек, оснований для начисления неустойки истцом по договору № 2 нет.

Исходя из совокупности условий договора, стороны фактически надлежащим образом не приступили к исполнению договора № 2, который прекратил свое действие не позднее судебного заседания суда первой инстанции 21.11.2012, когда истец сообщил представителю ответчика об отказе от исполнения договора (т. 1 л.д. 105). Следовательно, основания для удержания ответчиком полученного по договору № 2 аванса в размере 1 000 000 рублей с 22.11.2012 года отсутствуют, с указанного числа проценты за пользование чужими денежными средствами начислены правильно, за предшествующий период в их взыскании надлежит отказать.

Расчет процентов по договору № 2: 1 000 000 рублей х 202 дня (с 22.11.2012 по 13.06.2013) / 360 = 46 291,66 рубля.

При расчете апелляционный суд руководствовался пунктом 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 13, Пленума ВАС РФ № 14 от 08.10.1998 для определения количества дней в месяце и в году.

Проценты за неисполнение денежного обязательства по договору № 1, в свою очередь, подлежат начислению на сумму 2 142 758,66 рубля (2 353 302 рубля по заключению экспертов - за вычетом 210 544 рублей за установленную дверь, от взыскания которых  отказался истец) за период с 06.03.2013 по 13.06.2013, что составляет 97 дней. Начало периода – первый день после уведомления истцом ответчика об отказе от договора № 1 в судебном заседании 05.03.2013, конец периода указан истцом в иске – день вынесения решения судом первой инстанции.

2 142 768,66 рубля х 8,25 % х 97 дней / 360 = 47 631,74 рубля.

Таким образом, довод ответчика о начислении процентов и неустойки по договору № 1 за один и тот же период исключается: неустойка начислена до 24.01.2012, а проценты исчислены с 06.03.2013. Также в силу вышеизложенных обстоятельств отклоняются доводы апелляционной жалобы относительно недоказанности извещения истцом ответчика об отказе от исполнения договоров, а равно о том, что такой отказ невозможен. Изложенные обстоятельства дела делают очевидным отсутствие у истца интереса в исполнении спорных договоров ответчиком.

Ответчик затруднился пояснить на вопрос суда основания для удержания денежных средств истца, полученных за фактически не выполненные работы, за непоставленное оборудование. Неоднократные протокольные определения суда апелляционной инстанции о необходимости подтвердить эксклюзивный характер оборудования, не позволяющий ответчику реализовать его иным лицам, ответчиком не были выполнены.

Довод ответчика о том, что истец изменял предмет и основание иска отклоняется ввиду того, что истец в заседании 09.01.2014 заявил отказ от иска в части взыскания с ответчика 3 578 292,34 рубля изначально заявленных к взысканию реального ущерба и упущенной выгоды. Отказ от иска принимается апелляционным судом.

Таким образом, с учетом двух заявлений истца об отказе от иска, а также вышеуказанных мотивов к отказу во взыскании с ответчика в пользу истца неустойки по договору № 2 и частичного отказа во взыскании с ответчика в пользу истца процентов за пользование чужими денежными средствами, решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене с прекращением производства по делу и частичному изменению, в том числе, в части распределения судебных расходов по делу.

С ответчика в пользу истца надлежит взыскать 3 142 758,66 рубля неотработанного