Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2014 по делу n А53-20555/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что вменяемое предпринимателю административное правонарушение выявлено 15.04.2013г., то есть в день обнаружения административного правонарушения.

Как указало заинтересованное лицо в своем отзыве, 20.05.2013г. в территориальный отдел Управления Роспотребнадзора по Ростовской области в г.Азове, Азовском, Зерноградском, Кагальницком районах из Главного Управления МВД по Ростовской области поступило дело об административном правонарушении № 110314/1433/82 в отношении ИП Татарченко Л.В. (вх. №17/1044), о привлечении к административной ответственности по части 2.1 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

20.05.2013г. начальником Отдела было вынесено определение о назначении времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении № 110314/1433/82 в отношении ИП Татарченко Л.В. по части 2.1 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях на 03.06.2013г. в 09 час. 50 мин. (получено ИП Татарченко Л.В. 24.05.2013г.).

03.06.2013г. ИП Татарченко Л.В. на рассмотрение дела прибыла, ходатайствовала о продлении срока рассмотрения дела и вызове понятых, заявленных в протоколе об административном правонарушении № 110314/1433/82. Ходатайство было удовлетворено, 03.06.2013г. начальником Отдела вынесено определение о продлении срока рассмотрения дела № 110314/1433/82 в отношении ИП Татарченко Л.В., и привлечении к участию в рассмотрении дела понятых, а также лица, составившего протокол об административном правонарушении № 110314/1433/82 в отношении ИП Татарченко Л.В. на 31.07.2013г.

31.07.2013г. на рассмотрение дела № 110314/1433/82 явились: ИП Татарченко Л.В., ее адвокат Алавердов Г.Н., сотрудник полиции, составивший протокол об административном правонарушении в отношении предпринимателя, понятой Прокудин А.В., несовершеннолетняя Галаджева М.В. с представителем Галаджевой Т.В.

Исследовав все объяснения, начальником Отдела было принято решение о продлении срока рассмотрения протокола об административном правонарушении № 110314/1433/82 в отношении ИП Татарченко Л.В. на 02.08.2013г.

02.08.2013г. на рассмотрении дела ИП Татарченко Л.В. был представлен Акт от 15.04.2013г. за подписью свидетелей Белан Г.В. и Шульга И.Л., свидетельствующий, что на момент проверки полицией торгового павильона присутствовал только 1 понятой.

В связи с этим начальником ТО в г.Азове было принято решение о продлении срока рассмотрения протокола об административном правонарушении № 110314/1433/82 в отношении ИП Татарченко Л.В. на 30.08.2013г. (получено ИП Татарченко Л.В. 14.08.2013г.) и вызове в качестве свидетелей Белан Г.В. и Шульга И.Л.

Поскольку Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит нормы, определяющей порядок исчисления сроков давности, по общим правилам исчисления сроков срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующее число последнего месяца срока. Принимая во внимание, что срок, указанный в части 1 статьи 4.5 Кодекса, является пресекательным и продление данного срока ухудшает положение лица, привлекаемого к административной ответственности, правило о переносе процессуальных сроков, предусмотренное статьей 113 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в данном случае неприменимо. Соответственно, днем окончания двухмесячного срока давности следует считать 15.06.2013г. Указанный вывод суда первой инстанции является верным.

Дело по существу рассмотрено Отделом 30.08.2013г., то есть за пределами двухмесячного срока давности, что влечет признание незаконным и отмену оспариваемого постановления на основании части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 6 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (часть 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кроме того, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о недоказанности в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения.

В соответствии с требованиями пунктов 1, 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Из анализа указанных норм права следует, что состав административного правонарушения должен быть установлен при рассмотрении дела об административном правонарушении и доказан допустимыми, полученными в установленном законном порядке. Все обстоятельства, связанные с наличием вины, а также доказательства, подтверждающие ее наличие, административный орган обязан отразить в постановлении о назначении наказания.

Согласно статье 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Федеральный закон от 12.08.1995г. № 144-ФЗ) проверочная закупка является оперативно-розыскным мероприятием.

В соответствии со статьей 13 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям: Органов внутренних дел Российской Федерации, Органов федеральной службы безопасности, Федеральных органов государственной охраны, Таможенных органов Российской Федерации, Службы внешней разведки Российской Федерации, Федеральной службы исполнения наказаний, Органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

Предприниматель и его представитель настаивают на том, что в отношении них фактически проведены оперативно-розыскные мероприятия. В частности указывают, что ими до сих пор не получен ответ на вопрос по какой причине несовершеннолетняя студентка Галаджаева М.В. – жительница г.Ростов-на-Дону одна находилась в г.Азове в будний день – 15.04.2013г. (понедельник) в 17 часов 45 минут (л.д. 68).

Действительно, административным органом данный вопрос не исследовался, сведения об этом в материалах дела не содержатся. Тем более, что органы МВД России обязаны были принимать меры профилактического характера в том числе и в отношении несовершеннолетней и ее родителей.   

Оценивая конкретные обстоятельства дела в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд пришел к выводу, что фактически органами полиции проведено оперативно-розыскное мероприятие с привлечением лица, не достигшего совершеннолетия.  

Как следует из статьи 5 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Согласно статье 17 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ отдельные лица могут с их согласия привлекаться к подготовке или проведению оперативно-розыскных мероприятий с сохранением по их желанию конфиденциальности содействия органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, в том числе по контракту.

Эти лица обязаны сохранять в тайне сведения, ставшие им известными в ходе подготовки или проведения оперативно-розыскных мероприятий, и не вправе предоставлять заведомо ложную информацию указанным органам. Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, могут заключать контракты с совершеннолетними дееспособными лицами независимо от их гражданства, национальности, пола, имущественного, должностного и социального положения, образования, принадлежности к общественным объединениям, отношения к религии и политических убеждений.

Из анализа названных норм следует, что несовершеннолетние граждане не могут привлекаться к оперативно-розыскным мероприятиям ни по инициативе органов внутренних дел, ни с согласия родителей.

Таким образом, преднамеренное использование при осуществлении проверки несовершеннолетнего лица, инициирование покупки им алкогольной продукции свидетельствует о применении проверяющими недозволенных методов проверки.

Из изложенного следует, что процессуальные документы, оформленные в ходе контрольной закупки при осуществлении контроля за соблюдением законодательства по регулированию производства и оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона, подтверждающие событие правонарушение.

В соответствии с частью 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В пункте 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия", разъяснено, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Доказательства, на основании которых административный орган пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, получены в результате недозволенных методов проверки, с нарушением Федерального закона № 171-ФЗ; они не обеспечивают объективность и непредвзятость лиц, проводивших проверку, и поэтому не могут быть признаны в качестве допустимых доказательств по делу.

Административным органом также не опровергнут довод заявителя о том, что визуально Галаджаева М.В. выглядит взрослее и продавец не мог предположить, что она несовершеннолетняя.

К административной ответственности по части 2.1 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях привлекается лицо только за виновные действия, когда оно знало о несовершеннолетнем возрасте покупателя или когда его вид и возраст безусловно вызывали сомнения в достижении этим покупателем совершеннолетия, но оно не потребовало у этого покупателя документ.

Однако в материалах дела отсутствуют данные о том, что внешний вид Галаджаевой М.В. соответствует возрасту, указанному в свидетельстве о рождении (03.04.1996 г. – 17 лет), что также подтверждает позицию предпринимателя относительно визуального восприятия возраста Галаджаевой М.В.

Доказательств, подтверждающих обратное, в материалы дела не представлено, указанное обстоятельство административным органом не исследовано.

Запретив продажу алкогольной продукции несовершеннолетним, законодатель не обязал продавца в каждом случае продажи истребовать документ, подтверждающий возраст покупателя. Поскольку у лица (продавца предпринимателя) каких-либо сомнений относительно достижения покупателей совершеннолетия при визуальном восприятии обоснованно не возникло, то оснований для истребования паспорта, подтверждающего возраст покупателя, у нее не было.

Административным органом также допущено нарушение порядка привлечения к административной ответственности, являющегося самостоятельным основанием для признания незаконным и отмене оспариваемого постановления. 

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в Постановлении от 02.06.2004г. № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", изложенным в пункте 24, при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частями 2 - 5 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения; при составлении протокола указанному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем в протоколе делается соответствующая запись; ему предоставляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении; протокол должен быть подписан законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители.

В соответствии с Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 Кодекса).

Надлежащее извещение привлекаемого к ответственности лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении входит в задачу органов, уполномоченных составлять протокол.

В части 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что в случае неявки физического лица или законного представителя