Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2014 по делу n А32-27799/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-27799/2011

27 января 2014 года                                                                           15АП-15103/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 января 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Мисника Н.Н., Тимченко О.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шаовым Т.Д.,

при участии:

от истца - представителя Чакилева В.К. (доверенность от 08.07.2013),

от ответчиков - представителя Джикия О.И. (доверенности от 22.05.2012, 21.11.2013, 01.02.2013),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Ренна-Холдинг»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 19 июля 2013 года по делу №А32-27799/2011

по иску закрытого акционерного общества «Ренна-Холдинг»

к обществу с ограниченной ответственностью «Кубанская коровка», обществу с ограниченной ответственностью «СЭД», открытому акционерному обществу по переработке молока «КУБАРУС-МОЛОКО»

о прекращении использования товарного знака, взыскании компенсации,

принятое судьей Пристяжнюком А.Г.,

УСТАНОВИЛ:

               закрытое акционерное общество «Ренна-Холдинг» (далее – истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Кубанская коровка» (далее – ООО «Кубанская коровка»), обществу с ограниченной ответственностью «СЭД», ОАО по переработке молока «КУБАРУС-МОЛОКО» об обязании ООО «Кубанская коровка» прекратить незаконное использование обозначения, схожего до степени смешения с товарным знаком истца по свидетельству №421859 при производстве и реализации молока и молочных продуктов; взыскать с ООО «Кубанская коровка» компенсацию вместо возмещения убытков в размере двукратной стоимости произведенного и реализованного товара, на котором было размещено обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком истца по свидетельству №421859, в размере 9 000 000 рублей; изъятии из оборота и уничтожении за счет ООО «Кубанская коровка» контрафактного товара, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемое обозначение; обязании ООО «СЭД» прекратить незаконное использование обозначение, схожее до степени смешения с товарным знаком истца по свидетельству №421859, при реализации молока и молочных продуктов; изъятии из оборота и уничтожении за счет ОАО по переработке молока «КУБАРУС-МОЛОКО» оборудования, прочих устройств и материалов, главным образом используемых для совершения нарушения исключительных прав на товарный знак по свидетельству №421859.

               Решением арбитражного суда от 07.09.2012 в иске отказано, постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2012 решение арбитражного суда оставлено без изменения.

               Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.02.2013 решение и постановление апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

     Кассационный суд указал следующее. Сходство двух обозначений является вопросом факта и этот вопрос мог быть решен судом и без назначения экспертизы. Проверка опасности смешения до степени сходства между товарным знаком и обозначениями возможна на основании социологических опросов (пункт 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности"). Для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 3691/06). Принятый судами за основу результат социологического опроса, проведенного Армавирским институтом социального образования (филиал) РГСУ, содержит указание, что 5,2% опрошенных респондентов считают возможным рассматривать спорные обозначения визуально схожими (общее впечатление). Согласно данным социологического опроса "Определение мнения респондентов о сходстве товарного знака N 421859 "Коровка из Кореновки" и обозначения "Кубанская коровка", проведенного ВЦИОМ в октябре 2011 года, значительная часть участников опроса (46,1%) считают, что товарный знак N 421859 и обозначение "Кубанская коровка" визуально (графически) схожи. Основными схожими элементами названы изображение коровы (63,8%); надпись, название, слово "Коровка" (38,3%); пейзаж (домики, деревня, зеленый луг - 20,1%). Большинство респондентов (77,8%) полагают, что товарный знак N 421859 и обозначение "Кубанская коровка" близки по заложенному в них смыслу, а также, что дизайн обозначения "Кубанская коровка" разрабатывался с учетом дизайна товарного знака "Коровка из Кореновки" (71,7% опрошенных). Каждый пятый опрошенный (22,9%) в целом полагает, что тестируемые обозначения принадлежат одному правообладателю. Большинство участников опроса (72,1%) в целом полагают, что присутствие на рынке продуктов, маркированных тестируемыми обозначениями создает возможность введения потребителей в заблуждение, при этом 43,1% опрошенных считают, что могли бы перепутать при покупке данные продукты. Данный опрос проводился не только в г. Новороссийске, но и в городах Армавире, Кропоткине, Лабинске, Новокубанске, где продукция распространялась (из 800 опрошенных граждан только 317 жители г. Новороссийска). Кроме того, все респонденты обозревали спорные обозначения (в заключении ВЦИОМ отражено, что метод проведенного исследования включал демонстрацию обозначений). В материалы дела представлено также заключение специалиста - патентного поверенного Авдеевой Н.В., содержащее вывод о том, что товарный знак N 421859 и обозначение, используемое обществом на упаковке молочной продукции, являются сходными до степени смешения. Данное заключение суды не исследовали и не оценили, в нарушение требований статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не указали мотивы, по которым они отвергли это доказательство. Общество, используя свой товарный знак, также осуществляет продажу молочных продуктов, то есть однородных товаров, в отношении которых зарегистрирован за акционерным обществом товарный знак. Учитывая изложенное, выводы судов об отсутствии в используемых сторонами изображениях сходности и тождественности являются преждевременными, сделанными без учета всех обстоятельств дела.

      Решением арбитражного суда от 19.07.2013, принятом при повторном рассмотрении дела, в иске отказано.

      Истец обжаловал решение суда в порядке главы 34 АПК РФ, просил решение суда отменить, иск удовлетворить.

      Апелляционная жалоба воспроизводит мотивировку постановления арбитражного суда кассационной инстанции по настоящему делу. Суд неправильно оценил полученные результаты социологического опроса, показатели, выявленные опросом, являются значительными применительно к степени опасности смешения. Суд также не дал оценки заключению патентного поверенного Авдеевой Н.В., в котором однозначно указано, что сравниваемые обозначения являются схожими до степени смешения. Суд неправомерно посчитал товарный знак истца обозначением, вошедшим во всеобщее употребление, прекращение правовой охраны товарного знака по причине вхождения обозначения во всеобщее употребление отнесено не к компетенции суда, а к компетенции Федеральной службы по интеллектуальной собственности. Судом не были удовлетворены ходатайства истца об истребовании доказательств, в том числе решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности об отказе в регистрации товарного знака по заявке ответчика №2011727375. Суд также не удовлетворил ходатайство об истребовании у ответчиков сведений об объеме производства и продажи продукции, содержащей спорное обозначение.

      В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Кубанская коровка» просило решение суда оставить без изменения.

      В судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции стороны поддержали правовую позицию по делу.

      Изучив материалы дела, рассмотрев доводы жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ЗАО «Ренна-Холдинг» является обладателем прав на комбинированный товарный знак со словесным элементом «Коровка из Кореновки», с датой приоритета 30.12.2008, что подтверждается свидетельством на товарный знак № 421859, выданным Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам для товаров класса 29 и 30 Международной классификации товаров и услуг. Данный товарный знак под контролем истца использует его дочернее общество ЗАО «Кореновский молочно-консервный комбинат». Товарный знак истца представляет собой натуралистичное частичное изображение коровы, расположенное справа налево с повернутой на три четверти головой, коричневого окраса с пятнами светло-коричневого цвета на боку, лбу, носу, помещенное в круг с тонкой двойной окантовкой белым и синим цветом. За правым ухом у коровы изображен цветок с белыми лепестками и желтой серединой. Корова занимает большую часть круга и изображена на фоне неба и зеленого поля с желтой полосой, а также двух домов под желтыми крышами, окруженных деревьями. Нижняя часть круга закрыта словесными элементами «КОРОВКА» и «из Кореновки», расположенными друг под другом. Слово «КОРОВКА» выполнено прямо горизонтально, слова «из Кореновки» выполнены в овале синего цвета с двойной тонкой бело-синей окантовкой, концы которого приподняты вверх. Надписи выполнены шрифтом, вытянутым по вертикали, при этом, слово «КОРОВКА» выполнено белым красителем на синем фоне с двойной окантовкой белым и синим цветом. Надпись «из Кореновки» выполнена вытянутым по вертикали шрифтом белого цвета. Справа и слева от надписи «КОРОВКА» имеются изображения цветка с белыми лепестками и оранжевой серединой, ниже и левее надписи «из Кореновки» имеется изображение половины цветка с белыми лепестками и оранжевой серединой.

            Суд первой инстанции привел в решении следующее описание существенных признаков используемого ответчиком изображения: упаковка молочной продукции содержит натуралистическое частичное изображение коровы, слева направо с повернутой анфас головой, помещенное в овал, удлиненный по горизонтали с тройной бело-сине-белой окантовкой. Корова имеет коричневый окрас с белыми пятнами на боку, белым пятном в виде сердечка на лбу и белым пятном вокруг носа, нос имеет черный окрас. Во рту коровы справа изображен цветок с розовыми лепестками и желтой серединой, а также зелеными листьями. Над левым ухом изображены два цветка с красными и голубыми лепестками и желтой серединой. Корова изображена на фоне голубого неба с белыми облаками (в верхней и средней трети овала), а также зеленого поля с отдельными секциями забора и деревянным домом (в нижней трети овала). Нижняя треть овала частично перекрыта надписью «кубанская», выполненной синим цветом с белой окантовкой каждой буквы и белой имитирующей объем штриховкой. Надписи «кубанская» и «коровка» выполнены округлым шрифтом. Ниже расположен овал синего цвета, вытянутый по горизонтали и с приподнятыми вверх краями, с тройной бело-синей-белой окантовкой, с нанесенным на него изображением сургучной печати с надписью «уважаем традиции», расположенными друг под другом горизонтально по центру изображения печати. Печать изображена на веревке. Печать и шнуровка окрашены в коричневый цвет, надписи на печати выполнены желтым цветом. На овале также имеется надпись «коровка», выполненная белым цветом и синей штриховкой, частично перекрывающая изображение сургучной печати.

               Суд указал, что в обоснование доводов в материалы дела истцом предоставлен социологический опрос, проведенный ОАО «ВЦИОМ» в октябре 2011 года по определению мнения респондентов о сходстве товарного знака «Коровка из Кореновки» и обозначения «Кубанская коровка». Социологический опрос проводился в городах Новороссийске, Армавире, Кропоткине, Лабинске, Новокубанске. Метод исследования применялся в виде уличного опроса, форма проведения интервью с демонстрацией – респондентам обозначений товарного знака «Коровка из Кореновки» и «Кубанская Коровка».

               В результате анализа результатов указанного социального опроса суд первой инстанции пришел к следующим выводам. На вопрос о том, «Как, по вашему мнению, данные обозначения схожи визуально (графически) или нет?», 46,1 % посчитали схожим, а 48, 7% не схожим, 5,2% затруднились ответить, поэтому указанное количество респондентов следовало бы отнести к тем участникам опроса, которые не увидели схожесть обозначений. На вопрос о том, «Как, по вашему мнению, данные обозначения принадлежат одному правообладателю или разным», 70,9 % опрошенных полагали, что тестируемые обозначения принадлежат разным правообладателям, и только 22,9% высказали обратное мнение, из них 12,3% респондентов высказались неуверенно (скорее одному правообладателю). По вопросу: «Если бы вы в магазине увидели продукцию, маркированную данными обозначениями, то как вы считаете, могли бы вы перепутать при покупке эти продукты или нет?», 52,6% считает, что не смогли бы перепутать, 4,3% затруднились, и только 43,1 % считают, что могли бы перепутать тестируемые обозначения.

               Суд также отметил, что респонденты были лишены возможности ознакомиться с реальными упаковками продукции с нанесенными на них товарным знаком и обозначением, в той цветовой палитре и в том размере, в которых производителями принято решение наносить на упаковки молочной продукции, сформировать объективное мнение относительно схожести либо различия товаров, маркированных спорными комбинированными обозначениями. Суд обратил внимание, что вопрос исследования относительно разработки дизайна обозначения «Кубанская коровка» являлся для респондентов наводящим, был поставлен некорректно, в утвердительной форме о том, какая продукция появилась