Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2014 по делу n А32-27799/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

на рынке раньше.

               В итоге суд первой инстанции указал, что больший процент тестируемых респондентов не ассоциируют товарный знак правообладателя с обозначением «Кубанская коровка» и не могут их перепутать при покупке продуктов. Для подтверждения данного вывода суд привел следующее сопоставление мнений опрошенных. Социологические исследования, проведенные ОАО «ВЦИОМ» и Армавирским институтом социального образования показали, что, по мнению части участников опроса (по опросу ВЦИОМ 46,1%, по опросу института 5,2%), товарный знак и обозначения «Кубанская коровка» визуально схожи. Обратного мнения придерживались 48,7% респондентов по опросу ВЦИОМА, и 66,8 % по опросам института. При этом основными схожими элементами были названы изображение коровы (63,8% ВЦИОМ и 33.5% институт), пейзаж: (домики, деревня, зеленый луг (20,1% ВЦИОМ) и изображение в объеме округлой формы (27,8 % институт). При этом 36,4% респондентов не видят принципиально схожих элементов, утверждая, что отличительные особенности в оформлении данной группы товаров имеются и бесспорно привлекают внимание.

               Суд также сослался на результаты повторной экспертизы, установившей сходство изображений в следующих элементах: в некий объем округлой формы, который имеет окантовку, помещено натуралистичное частичное изображение коровы, имеющей коричневый окрас с пятнами и с цветком за ухом. Корова изображена на фоне голубого неба и зеленого поля. Нижняя часть округлого изображения частично перекрыта горизонтально выполненной надписью с окантовкой, под округлым изображением имеется овал синего цвета с окантовкой, во втором овале имеется надпись. По мнению эксперта, поскольку для молочных товаров натуралистичное изображение коровы (полное или частичное) черно-белого или коричневого с пятнами окраса на фоне голубого неба и зеленого поля является общераспространенным, аналогичные изображения коровы, неба и поля на товарном знаке и упаковке изображениях нельзя считать обладающими различительными свойствами для потребителя молочных товаров, а изображения округлого объема с окантовкой и синего овала с надписью не обладают самостоятельной различительной способностью. Цветовое решение, использованное в товарном знаке истца, традиционно используется в оформлении молочных продуктов, и вследствие этого в целом не обладает различительной способностью. В обоих обозначениях используется одно и тоже слово «коровка»; между словом «коровка» и «Кореновки» имеется сходство по наличию близких и совпадающих звуков, близость состава гласных и согласных, их сочетаний. Слово «кубанская» отлично по своему фонетическому составу от слов «коровка» и «Кореновки», фонетически слово «коровка» совпадает со словом «кореновки», «кубанская» не совпадает со словами «коровка» и «кореновки». Сравниваемые словесные обозначения сходны по первому общему зрительному впечатлению (слова расположены друг под другом по центру, использование одинакового слова (коровка), похожее цветовое сочетание (использование синего и белого цветов), использованы печатные буквы), однако слова товарного знака «коровка» и из «Кореновки» изображены шрифтом, вытянутым по вертикали, с использованием заглавных букв при написании слова «Коровка» и первой буквы в слове «Кореновки», а слова изображения упаковки «Кубанская коровка» выполнены без использования заглавных букв, округлым шрифтом, с нанесением штриховки, имитирующей тень, слово «кубанская» выполнено синим цветом. Слова расположены в различном порядке: в товарном знаке слово «коровка» расположено над словом «из Кореновки», на упаковке слово «коровка» расположено под словом «кубанская». Понятия «коровка из Кореновки» и «Кубанская коровка» имеют целью указать местонахождение, принадлежность к определенному месту (Кубани, Кореновке), с этой точки зрения данные обозначения имеют сходный смысл, однако употребляются при этом разные географические понятия - Кубань, то есть крупная река Юга России, и на указание конкретного населенного пункта «Кореновка».

               Таким образом, словесные обозначения «Коровка из Кореновки» и «Кубанская коровка» не являются тождественными, так как не являются одинаковыми, имеют сходство, поскольку и используют одинаковое слово «коровка», слово «коровка» сходно со словом «кореновки», при написании данных обозначений используется одинаковое расположение слов и одинаковая цветовая гамма, смысл обозначения направлен на указания местонахождения или принадлежности коровки, однако слово «кубанская» не схоже с другими словами, при написании слов использованы различные шрифты, различная окраска, имитация тени, в одном случае использованы, а в другом не использованы заглавные буквы, принадлежность к определенному месту указывается разная.

            По мнению эксперта, между сравниваемыми словесными обозначениями имеется сходство, однако отличия между ними не позволяют смешать эти обозначения, кроме того, слово «коровка» для молочной продукции не обладает отличительной особенностью. Имеет место общее сходство изображений, однако это сходство недостаточно для вывода о возможности их смешения.

            Суд первой инстанции также отметил, что элементы изображения в товарном знаке истца используются разными производителями (пакетированное молоко «На здоровье», «Молочная природа», «Любы Смак», «Коровка Нестеровка» и другие).

            Апелляционный суд в результате анализа материалов дела в совокупности, принимая во внимание указания суда кассационной инстанции, считает правильным вывод в решении суда о том, что товарный знак истца по свидетельству №421859 и изображение на упаковке «Кубанская коровка» не являются тождественными, поскольку имеют отличия, изображения хотя и имеют отдельное сходство, однако сходные элементы не обладают различительной особенностью для данной группы товаров, имеется значительное число различающихся элементов, что не позволяет сделать вывод о возможности смешения обозначений, используемых истцом и ответчиком.

            Используемое ответчиком изображение не является тождественным товарному знаку, исключительные права на который принадлежат истцу. Не является оно и сходным до степени смешения. Одно только использование слова «коровка» с изображением коровы, смотрящей на потребителя, на фоне сельской местности и голубого неба, не является однозначным доказательством возможного смешения выпускаемой ответчиком продукции с продукцией истца. «Коровка из Кореновки» - известный в регионе и хорошо зарекомендовавший себя бренд, потребители, приобретающие молочные продукты, вполне могут отличить известного и проверенного производителя от иных поставщиков молочной продукции, хотя бы ими и использовались отдельные элементы, примененные в товарном знаке истца. В обозначении «Коровка из Кореновки» основное смысловое ударение приходится на слово «Кореновка», указывающее на некий сельский район или деревенскую местность, Кореновку. Использование слова «Кореновка» вызывает ассоциации с натуральным молоком, полученным непосредственно от коровы, естественным путем, и сохраненным в таком виде, без утраты первоначальных свойств и применения каких-либо консервантов, химических ингредиентов и т.п.  Ответчик использует указание на регион, в котором получено молоко – Кубань, потребителю становится понятным, что ему предлагается молоко, полученное на территории Краснодарского края в районах вдоль реки Кубани, однако ассоциативный ряд на этом прекращается.

            Как правило, потребители обращают внимание не только на художественное изображение коровы на пакете с молоком или иной молочной продукцией, но и на место производства товара и наименование изготовителя. Применительно к «Коровке из Кореновки» на пакетах изготовителем молока и иной молочной продукции указано ЗАО «Кореновский молочно-консервный комбинат», г. Кореновск, Краснодарский край, то есть товарный знак «Коровка из Кореновки» и наименование изготовителя и его адрес совпадают (Кореновка, Кореновский комбинат, г. Кореновск). Соответственно, при приобретении пакета с «Кубанской коровкой» покупатель уже не обнаружит указанного производителя и адреса производства, вместо этого на пакете будут указаны ООО «Кубанская Коровка», г. Армавир, что никак не может быть смешано с Кореновским комбинатом и г. Кореновском. Используемое ответчиком обозначение воспроизводит, таким образом, фирменное наименование самого ответчика – ООО «Кубанская Коровка», доказательств признания незаконным использования ответчиком данного наименования не усматривается. Привязка словесного элемента товарного знака истца к месту производства его молочной продукции и наименованию комбината затрудняют возможность копирования этого товарного знака, использования существенных или наиболее отличительных его элементов для обозначения продукции иных производителей, поскольку потребитель, знакомый с «Коровкой из Кореновки», быстро установит, что предлагаемый товар со схожим, на первый взгляд, обозначением, производится в ином районе Краснодарского края и другим изготовителем.

            Применение социологических опросов для выявления мнения потребителей о сходстве товарного знака истца и используемого ответчиком изображения допустимо в качестве одного из доказательств возможного смешения, однако экспертное заключение, основанное на профессиональных подходах к установлению признаком сходства (отличия) товарных знаков, также является весомым доказательством, которое не может быть не принято во внимание. При этом социологический опрос обладает известной степенью погрешности, его данные не могут с безусловностью свидетельствовать о сходстве спорных обозначений до степени смешения в глазах неопределенного круга потребителей.

            Вместе с тем, окончательный вывод о сходстве изображений и о степени такого сходства может сделать только суд, рассматривающий конкретный спор, в результате анализа всех обстоятельств дела и руководствуясь собственным убеждением.

            Апелляционный суд не находит оснований для пересмотра того анализа фактических обстоятельств, социологических опросов и экспертных исследований, который выполнил суд первой инстанции. Истец, по сути, предлагает апелляционному суду заново рассмотреть дело, провести новое исследование доказательств, однако это явно выходит за пределы апелляционного обжалования. 

            Следует также отметить, что используемое ответчиком изображение также напоминает отдельные словесные элементы используемого другим производителем обозначения «Кубанская Буренка» (Тимашевский молочный комбинат), если учесть, что слово «Буренка» в сознании потребителя ассоциируется с коровой, дающей молоко, и в этом отношении наблюдается большее лексическое сходство используемого ответчиком обозначения с «Кубанской Буренкой» нежели с «Коровкой из Кореновки».

Вместе с тем, при определении степени сходства используемых обозначений суд принимает во внимание, что на товарном рынке молочной продукции эти обозначения размещаются в массовом количестве на линейках продукции, изготавливаемой конкретными производителями, которые хорошо известны потребителям, при этом каждый из производителей использует определенную стереотипную форму упаковки (пакета, бутылки), в которой предлагается покупателям молочный продукт, и свойственную только данному производителю цветовую гамму, палитру этикетки, выступающую своеобразным фоном, на котором размещается товарный знак. Сочетание данных атрибутов с учетом указания на пакете (упаковке, бутылке) наименования комбината и места изготовления продукта сводят к минимуму возможность смешения молочной продукции разных производителей в масштабах, которые могли бы повлечь лишение истца спроса некоторой части его потребителей и отвлечение этих потребителей на продукцию ответчика. Используемое ООО «Кубанская Коровка» спорное обозначение, с учетом цветовой палитры пакетов и формы упаковки, применения на пакетах с молоком, кефиром, ряженкой сопутствующего рисунка, на котором изображены пасущиеся на зеленом лугу коровы и которого нет у «Коровки из Кореновки», не может рассматриваться как позаимствованное у истца, направленное на создание у покупателей ошибочного восприятия предлагаемой ответчиком молочной продукции как продукции Кореновского молочно-консервного комбината. Истец, напротив применяет в нижней части пакетов с молоком и молочными продуктами художественное изображение плетеного забора или плетеной корзины, которого нет у ответчика. Данные сопутствующие рисунки существенно затрудняют возможность смешения продукции истца и ответчика, являются дополнительным отличительным признаком товаров разных производителей.

   Таким образом, апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения исковых требований по приведенным в жалобе доводам. Решение суда основано на анализе фактических обстоятельств дела, представленных сторонами доказательств, оценке спорного обозначения с точки зрения возможности его смешения в глазах потребителей с товарным знаком истца. Сходство товарного знака и используемого ответчиком обозначения – вопрос факта, и представленные истцом социологические опросы не могут предрешить результат оценки спорных обозначений, проводимой судом первой инстанции.

   Довод истца о том, что ответчику ООО «Кубанская Коровка» было отказано Федеральной службой по интеллектуальной собственности в регистрации товарного знака «Кубанская Коровка» в связи с его сходством до степени смешения с товарным знаком истца №0421859, не может быть признано достаточным основанием для удовлетворения исковых требований. Решение указанного федерального органа исполнительной власти не является предметом настоящего спора, суд не связан решением Роспатента об отказе в регистрации и рассматривает спор по существу, исходя из всей совокупности представленных сторонами доказательств.

Истец заявил ходатайства об истребовании доказательств и об отложении судебного разбирательства. Апелляционный суд определением от 23.12.2013 обязал Федеральную службу по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам представить копию решения об отказе в регистрации товарного знака от 21.02.2012 (заявка №2011727375) и копию уведомления о результатах проверки соответствия заявленного обозначения требованиям действующего законодательства от 10.08.2012 (заявка №2011727375). В адрес Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда соответствующее письмо ФГБУ «Федеральный институт промышленной собственности» от 15.01.2014 поступило после судебного заседания 20.01.2014, на дату судебного заседания 20.01.2014 указанное письмо у суда отсутствовало, в связи с чем апелляционный суд не основывает свое постановление на информации, изложенной в данном документе, но приобщает его к материалам дела. Истец также просил истребовать у ответчиков ряд документов бухгалтерской отчетности для установления объемов производства молочной продукции и определения размера компенсации, однако поскольку суд не нашел нарушения ответчиком ООО «Кубанская Коровка» исключительных прав