Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2014 по делу n А53-16202/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-16202/2013

29 января 2014 года                                                                           15АП-21258/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 января 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи  Сулименко О.А., судей Гуденица Т.Г., Ефимовой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Согомонян А.Н.

при участии:

от заявителя – представитель по доверенности от 26.07.2013 61АА2273808 – Соломкин В.В., паспорт,

от заинтересованного лица - представитель по доверенности от 19.02.2013 № 368 – Мелентьева В.Ю., удостоверение, представитель по доверенности от  19.02.2013 № 369 – Полуместный А.А., удостоверение,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы России по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.11.2013 по делу № А53-16202/2013, принятое судьей Чернышевой И.В.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Худавердиева Расула Тариф оглы

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной миграционной службы России по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Худавердиев Расул Тариф оглы (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы России по Ростовской области (далее – управление) о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 19.11.2013 заявленные требования удовлетворены, поскольку административным органом не доказан факт привлечения конкретно предпринимателем Худавердиевым Р.Т. оглы иностранного гражданина Керимовой Гюльнары к труду в качестве повара. Также суд пришел к выводу о существенных нарушениях процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности, допущенных административным органом.

Управление Федеральной миграционной службы России по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, и просило его отменить, ссылаясь на наличие в деянии предпринимателя события и состава  вмененного ему правонарушения.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал апелляционную жалобу. Указал, что гражданка иностранного государства Киримова осуществляла приготовление теста. Из представленных документов было установлено, что вход в помещение осуществлялся только через кафе. Торговля велась из окна. Помещение арендовалось предпринимателем. Полагает, что предприниматель является надлежащим субъектом вмененного правонарушения. Относительно процедуры привлечения к административной ответственности пояснил, что адрес получен из выписки ЕГРЮЛ, что подтверждается также адресной справкой. В день составления протокола предприниматель прибыл, представил телеграмму, однако убыл. На рассмотрение административного дела предприниматель вызывался телеграммой.

Второй представитель указал, что «Выпечка 24 часа», «Шаурма-донер» находятся в одном помещении, что подтверждается планом-схемой, пояснениями иностранных граждан.

Представитель заявителя в судебном указал, что помещение «Парни из Баку» принадлежит гражданину Мусаеву Т.М.о. В отношении Худавердиева Р.Т.о. дело об административном производстве не возбуждалось.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 07.02.2013 на основании распоряжения заместителя руководителя УФМС по РО № 52 от 07.02.2013 (т.1 л.д.98) управлением по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Семашко, 21/60, проведена внеплановая выездная проверка в отношении места пребывания иностранных граждан, осуществляющих свою трудовую деятельность по указанному адресу.

В ходе проверки выявлен факт осуществления четырьмя иностранными гражданами трудовой деятельности без разрешения на работу.

Указанные обстоятельства послужили основанием для проведения административного расследования, о чем 15.02.2013 было вынесено определение, возбуждено административное производство по признакам административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (т.1 л.д. 87).

В ходе административного расследования установлено, что собственником помещения, в котором иностранные граждане осуществляли трудовую деятельность, является ООО «Торговый комплекс Максимова».

На основании договора аренды № 4 от 28.12.2012 (т.1 л.д.60-62) предпринимателю Худавердиеву Р.Т.о. переданы во временное пользование нежилые помещения № 25 и 26 согласно плану размещения помещений.

Смежное нежилое помещение № 27, площадью 38.1 кв.м. по договору аренды № 64 от 28.12.2012 занимает предприниматель Мусаев Т.М.о. (т.1 л.д.64-66).

Согласно сведениям, отраженным в протоколе осмотра помещений от 07.02.2013 (л.д. 97, в т.ч. оборот), гражданка Республики Азербайджан Каримова Г. осуществляла трудовую деятельность в качестве пекаря на территории торгового павильона  (пекарни) «Выпечка 24 часа», а гражданин Республики Азербайджан Каримов Р. осуществлял трудовую деятельность в качестве изготовителя мясной начинки для шаурмы на территории торгового павильона «Шаурма, донар».

В ходе осмотра проводилась фотосъемка и видеосъемка, фотоматериалы приобщены к материалам дела (т.1 л.д. 89-95), а также составлен план-схема, отражающий размещение помещений и иностранных граждан (т.1 л.д. 96).

Установив, что павильон «Выпечка 24 часа», пл. 11.8 кв.м. принадлежит на праве аренды Худавердиеву Р.Т.о., административный орган телеграммой от 05.03.2013, полученной Фаталиевой З. 05.03.2013,  известил предпринимателя о необходимости явки для составления протокола об административном правонарушении (т.1 л.д. 40-42).

14.03.2013 по результатам проведенного расследования и выявленным признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении предпринимателя был составлен протокол об административном правонарушении № 11015338/406 (т.1 л.д. 39).

Определением от 14.03.2013 (т.1 л.д. 38), рассмотрение материалов административного дела назначено на 28.03.2013 на 16 час. 20 мин.

По адресу предпринимателя, указанному в ЕГРЮЛ, административный орган направил телеграмму о необходимости явки 28.03.2013 на рассмотрение материалов административного производства.

Постановлением от 28.03.2013 № 1015338 (т.1 л.д. 10-14) в отсутствие предпринимателя ИП Худавердиев Р.Т. оглы привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по факту нарушения пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Не согласившись с указанными постановлениями, предприниматель оспорил его в судебном порядке.

В соответствии с частями 4, 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

Примечанием к статье 18.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что за административные правонарушения, предусмотренные главой 18 данного Кодекса, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях этой главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

 Санкцией части 1 статьи 18.15 предусмотрено наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечанию 1 к указанной статье под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Порядок привлечения иностранных граждан или лиц без гражданства к трудовой деятельности в Российской Федерации регламентирован Федеральным законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее по тексту - Закон № 115-ФЗ).

Пунктом 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ установлено, что иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу, под которым в силу статьи 2 Закона № 115-ФЗ понимается документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Пунктом 1 статьи 13.1 Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что разрешение на работу иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 18 настоящего Федерального закона, выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом на основании заявления данного иностранного гражданина о выдаче ему разрешения на работу.

В соответствии с пунктом 9 статьи 13.1 Закона № 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно правовой позиции, отраженной в пункте 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

В силу статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Статьей 67 Трудового кодекса Российской Федерации определено, что трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела административный орган в силу требований части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязан доказать факт привлечения предпринимателем к трудовой деятельности иностранного гражданина в отсутствие у него разрешения на работу или патента.

На основании статьи 26.1 КоАП Российской Федерации к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении,