Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2014 по делу n А53-16202/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

относится, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Данные обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП Российской Федерации, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП Российской Федерации документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации.

Из собранных в рамках административного расследования доказательств следует, что субъект правонарушения установлен на основании предоставленного собственником помещения - ООО «Торговый комплекс Максимова» договора аренды № 4 от 28.12.2012 (т.1 л.д.60-62), согласно которому данные помещения, занимаемые павильоном «Выпечка 24 часа», принадлежат на праве аренды предпринимателю Худавердиеву Р.Т.о., которому переданы во временное пользование нежилые помещения № 25 и 26 согласно плану размещения помещений.

При этом согласно пункту 1.8 договора  арендуемое помещение не может сдаваться в субаренду  третьим лицам, а также передаваться им в пользование по договорам о совместной деятельности.

Гражданка Республики Азербайджан Керимова Г. осуществляла свою трудовую деятельность именно в пекарне («Выпечка 24 часа»), что подтверждается объяснениями Пилипенко Е.М., работающей в пекарне в качестве реализатора готовой продукции (т.1 л.д. 113). Так, согласно ее объяснениям гражданка Республики Азербайджан Керимова Г. работала в качестве помощника пекаря в течение 4-х дней, в ее обязанности входила подготовка теста для выпечки. Иных иностранных граждан на территории пекарни «Выпечка 24 часа» она не видела, за исключением 07.02.2013.

Сама иностранная гражданка в объяснениях, данных в рамках административного расследования, указала, что «устроилась на работу в пекарню «Выпечка 24 часа», расположенную по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Семашко, 21/60, с 20 января по настоящее время в качестве повара, а именно, приготавливаю тесто для выпечки» (т.1 л.д. 106).

Суд первой инстанции указал, что из объяснений Керимова Рафика – отца Керимовой Г. следует, что их с дочерью в кафе «Парни из Баку» трудоустроил Агаев Юсиф.(т. 1 л.д. 124).

Вместе с тем, в данных объяснениях содержится указание и на то, что «в данном торговом павильоне «Шаурма-Донар» вместе с нами работала моя дочь, гражданка республики Азербайджан, Керимова Г.» (л.д. 125).

Поскольку павильон «Выпечка 24 часа», павильон «Шаурма-Донер» и кафе «Парни из Баку» находятся в одном помещении, но принадлежат на праве аренды разным лицам, для установления субъекта административного правонарушения необходимо учитывать в каком помещении и кому принадлежащем иностранная гражданка осуществляла трудовую деятельность.

Как уже было указано выше, материалами административного производства (актом осмотра помещений, фотоматериалами, объяснениями Керимовой Г., Пилипенко Е.М., протоколом об административном правонарушении) подтверждается, что гражданка Республики Узбекистан осуществляла свою трудовую деятельность в пекарне «Выпечка 24 часа». Данное помещение принадлежало предпринимателю.

Агаев Юсиф не зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, и фактически являлся лишь посредником между предпринимателем и привлеченным к трудовой деятельности гражданкой Республики Азербайджан.

Также из пояснений Пилипенко Е.М., работающей в пекарне в качестве реализатора готовой продукции (т.1 л.д. 113), Матекубовой О.Ю. (т.1 л.д. 114) и Халиловой Ш.Т. (л.д. 115) работающих в качестве домработниц Юсуфа, следует, что Юсиф является родственником хозяина павильона «Выпечка 24 часа». Данное обстоятельство подтверждается заявлением по форме № 1П (л.д. 58).

Поскольку в данном случае имел место фактический допуск гражданки Республики Азербайджан к работе, который в силу статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации свидетельствует о наличии у нее с предпринимателем трудовых отношений, составляет объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Оценив в совокупности все доказательства, представленные в материалы дела с учетом конкретных обстоятельств по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ими подтверждается факт противоправного привлечения предпринимателем к трудовой деятельности иностранной гражданки без разрешения на работу.

Таким образом, из совокупности представленных в материалы дела доказательств следует, что субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является именно предприниматель Худавердиев Р.Т.о.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2007 № 16234/06 указано, что особенность вины индивидуальных предпринимателей характеризуется КоАП РФ иными критериями, чем вина юридических лиц, в связи с чем, применение критериев вины, установленных частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ для юридических лиц, к индивидуальным предпринимателям неправомерно.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которой предусмотрено, что административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично (часть 1). Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть (часть 2).

Из Закона № 115-ФЗ следует, что обязанность соблюдать условия привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности на территории Российской Федерации лежит на работодателе. В данном случае работодателем является предприниматель. Следовательно, именно он обязан обеспечивать выполнение этого требования.

Исследуя вопрос вины, суд апелляционной инстанции полагает, предприниматель не принял всех зависящих от него мер к недопущению нарушения требований действующего законодательства.

Оценив представленные в дело доказательства, характер совершенного правонарушения, суд апелляционной инстанции не усмотрел в действиях предпринимателя малозначительности правонарушения, доказательств исключительности правонарушения в деле не имеется.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 Кодекса соблюден.

Относительно выводов суда о нарушении порядка привлечения к административной ответственности суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Частью 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела, либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные этим Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3). Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4).

На основании статьи 25.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату (часть 1).

В пунктах 24 и 24.1 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП Российской Федерации.

При решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП Российской Федерации не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Согласно пункту 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 15.06.2010 № 714/10 указано, что в КоАП Российской Федерации не содержится конкретных требований о способе извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

В рассматриваемом случае телеграммой от 05.03.2013, полученной Фаталиевой З. 05.03.2013,  управление известило предпринимателя о необходимости явки для составления протокола об административном правонарушении (т.1 л.д. 40-42).

В судебное заседание суда апелляционной инстанции на обозрение суда был представлен корешок телеграммы, представленный предпринимателем, явившимся в день составления протокола. Из пояснений административного органа также следует, что предприниматель на составление протокола не остался и ушел, оставив корешок телеграммы в управлении.

Телеграмма о необходимости явки на рассмотрение материалов административного производства была также направлена по адресу, указанному в выписке из ЕГРЮЛ и адресной справке.

Однако, она вернулась с отметкой о том, что адресат выбыл неизвестно куда, что подтверждается отчетом от 26.03.2013. При этом корреспонденция, направленная управлением в адрес предпринимателя 19.03.2013 по квитанции 34402959135623 (т.1 л.д. 35), получена адресатом 29.03.2013 (т.1 л.д. 37).

Таким образом, административный