Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2014 по делу n А32-31468/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-31468/2012

06 февраля 2014 года                                                                        15АП-248/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 февраля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей  Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Косеевой М.С.

при участии:

от истца – представитель Лень М.С. по доверенности от 05.10.2012;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Алексенко А.И. на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.11.2013 по делу № А32-31468/2012

по иску индивидуального предпринимателя Рудик Д.В.

к ответчику - индивидуальному предпринимателю Алексенко А.И.

при участии третьего лица - ООО "Кетгут-Фарма"

о расторжении договора, взыскании неотработанного аванса, убытков

принятое в составе судьи Ташу А.Х.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Рудик Дмитрий Валерьевич обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к индивидуальному предпринимателю Алексенко Александру Ивановичу о расторжении договора строительного подряда от 15.06.2013, взыскании неотработанного аванса в размере 60173 руб. 57 коп. и убытков в размере 1900961 руб. 61 коп. (с учетом уменьшения размера исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации – т. 2 л.д. 144).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Кетгут-Фарма».

Решением от 27.11.2013 иск удовлетворен, договор строительного подряда от 15.06.2011 расторгнут, с ответчика в пользу истца взыскано 60173 руб. 57 коп. неотработанного аванса, 1900961 руб. 61 коп. убытков.

Решение мотивировано тем, что ответчиком нарушен срок выполнения работ. В связи с существенным нарушением условий договора подрядчиком, требование о расторжении договора удовлетворено. Неотработанный аванс подлежит возврату как неосновательное обогащение ответчика. Согласно экспертному заключению стоимость работ и материалов для устранения недостатков, допущенных при строительстве объекта, в ценах на момент проведения экспертизы составляет 1900967 руб. 61 коп., в связи с чем, требование о взыскании убытков удовлетворено.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что ответчик не был извещен о возобновлении производства по делу после проведения судебной экспертизы, назначении судебного заседания, об объявлении перерыва в заседании. Кроме того, ответчик не был извещен об уменьшении исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель индивидуального предпринимателя Алексенко А.И. не явился. Предпринимателем заявлено ходатайство об отложении судебного заседания.

В силу части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5 указанной статьи).

Ходатайство заявителя мотивировано невозможностью явки в заседание представителя предпринимателя в связи с участием представителя в уголовном процессе.

О рассмотрении апелляционной жалобы индивидуальный предприниматель Алексенко А.И. извещен надлежащим образом – 23.01.2014, о чем свидетельствует почтовое уведомление № 34400270436498.

Невозможность участия в судебном заседании представителя предпринимателя не препятствует направлению в суд другого представителя, в связи с чем ходатайство отклонено.

Представитель индивидуального предпринимателя Рудик Д.В. в судебном заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Представитель ООО «Кетгут-Фарма» в судебное заседание не явился. Общество о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителя истца, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 15.06.2011 между сторонами заключен договор строительного подряда (т. 1 л.д. 18-19), согласно которому индивидуальный предприниматель Алексенко А.И. (подрядчик) обязался выполнить задание индивидуального предпринимателя Рудик Д.В. (заказчик) с использованием своего материала, а заказчик обязался принять и оплатить следующую работу: строительство аптеки и капитальный ремонт существующего здания - общей площадью 385 кв. м., расположенного по адресу: Краснодарский край, ст. Кущевская, пер. Б.Е. Москвича, 124/1.

Согласно пункту 2.1 договора цена договора составляет 5600000 рублей, Цена договора включает в себя стоимость материалов и выполненных работ согласно смете (пункт 2.2 договора).

В соответствии с пунктом 4.1 договора срок действия договора с 15.06.2011 по 10.12.2011.

Заказчик передал подрядчику аванс в размере 4470000 рублей (т. 1 л.д. 28-34).

Полагая, что работы выполнены подрядчиком не в полном объеме и с ненадлежащим качеством, спорный договор подлежит расторжению, часть произведенной оплаты является неосновательным обогащением, индивидуальный предприниматель Рудик Д.В. обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В силу статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

На декабрь 2011 года работы на спорном объекте подрядчиком в полном объеме не выполнены.

Поскольку доказательства, свидетельствующие о выполнении предусмотренных спорным договором работ в срок, в материалах дела отсутствуют, требование о расторжении договора строительного подряда от 15.06.2011 обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

Кроме того, при обследовании объекта заказчиком установлено наличие дефектов в выполненных работах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно техническому заключению № 021-12, составленному ООО «АГАТЭКС» по результатам проведения строительно-технической экспертизы несущих и ограждающих конструкций здания аптеки ООО «Кетгут-Фарма» и существующего реконструируемого здания, расположенного по пер. Б.Е. Москвича, 124/1 в ст. Кущевская Кущевского района Краснодарского края (т. 1 л.д. 42-105) в результате проведенных визуального и инструментального обследований технического состояния основных несущих элементов административного незавершенного строительством здания аптеки ООО «Кетгут-Фарма» и существующего реконструируемого здания, расположенного по адресу: пер. Б.Е. Москвича, 124/1, в станице Кущевской Краснодарского края установлено, что несущая способность и жесткость каркаса незавершенного строительством здания и реконструируемого здания в целом не обеспечена. Состояние всех основных несущих и ограждающих конструкций на момент обследования классифицируется, как недопустимое состояние.

Согласно техническому заключению № 022-12, составленному ООО «АГАТЭКС» (т. 1 л.д. 106-123) в результате проведенных обмеров выполненных строительно-монтажных работ незавершенного строительством здания аптеки ООО «Кетгут-Фарма» и существующего реконструируемого здания, расположенного по адресу: пер. Б.Е. Москвича, 124/1, в станице Кущевской Краснодарского края установлено, что стоимость выполненных работ согласно локального сметного расчета, выполненного в программном комплексе «Гранд-смета», свидетельство № 027696101, соответствующего требованиям МДС 81-35.2004, МДС 81-25.2001, МДС 81-33.2004, МДС 81-05-01-2001, МДС 81-34.2004, ГСН 81-05-01-2001, ГСН 81-05-02-2001, сертификат соответствия № РОСС RU.CIT15.H00152, выданный 25.04.2008 и № РОСС RU.CII20.H00005, выданный 29.08.2008, а также использовались ТЕР-2001 на основании лицензионного соглашения с Краснодарским краевым центром ценообразования в строительстве «Кубаньстройцена» (ККЦЦС), регистрационный № 002072 на использование ТЕР-2001, базисно-индексным методом, составляет 2511923 руб. 01 коп., в том числе НДС 383174 руб. 70 коп.

Заказчиком в адрес подрядчика направлено требование об устранении недостатков (т. 1 л.д. 35-36).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Поскольку между сторонами возник спор по объему и качеству фактически выполненных работ, судом первой инстанции определением от 24.05.2013 назначена судебная экспертиза.

Согласно выводам эксперта Рыкова С.Н. (заключение 121/16.1 от 22.07.2013 - т. 2 л.д. 74-126)