Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2014 по делу n А53-18828/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-18828/2013

24 февраля 2014 года                                                                        15АП-152/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 февраля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Гуденица Т.Г.,

судей О.Ю. Ефимовой, О.А. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ОАО «Донэнерго»: Андреева Диана Анатольевна, паспорт, по доверенности от 25.12.2013 №861,

от Ростовского УФАС: Воронцов Петр Павлович, удостоверение, по доверенности от 30.12.2013 №70,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Донэнерго»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.12.2013 по делу № А53-18828/2013,

принятое судьей Бондарчук Е.В.

по заявлению открытого акционерного общества «Донэнерго»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании недействительными решения и предписания, признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

при участии третьего лица: Сумцов В.М.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Донэнерго» (далее – ОАО «Донэнерго») обратилось в арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – Ростовское УФАС) о признании недействительным решения от 26.05.2013 №235/05 и предписания от 26.06.2013 №54, признании незаконным и отмене постановления от 20.08.2013 №1544/05 (рег. №16345/05) о привлечении ОАО «Донэнерго» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

По инициативе суда определением от 09.09.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен гражданин Сумцов В.М.

Решением суда от 02.12.2013, с учетом дополнительного решения от 12.02.2014, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО «Донэнерго» обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда и удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на то, что проезд к месту нахождения приборов учета и обратно не включен в перечень действий по вводу прибора учета электроэнергии в эксплуатацию.

В судебном заседании 20.02.2014 судом объявлено о вынесении арбитражным судом Ростовской области дополнительного решения по делу А53-18828/2013 от 12.02.2014.

Представитель ОАО «Донэнерго» пояснила, что общество оспаривает решение суда от 02.12.2013 с учетом дополнительного решения от 12.02.2014.

Представитель Ростовского УФАС не возражал против рассмотрения в настоящем судебном заседании апелляционной жалобы ОАО «Донэнерго» на решение суда от 02.12.2013 с учетом дополнительного решения от 12.02.2014.

Представитель ОАО «Донэнерго» в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда, с учетом дополнительного решения, отменить и удовлетворить требования общества.

Представитель Ростовского УФАС в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по доводам представленного отзыва.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, в Ростовское УФАС поступило обращение гражданина Сумцова В.М. на действия ОАО «Донэнерго» по взиманию необоснованной платы за услугу по опломбированию электросчетчика.

По результатам рассмотрения обращения комиссией Ростовского УФАС было вынесено решение от 26.06.2013 №11652/05 о признании ОАО «Донэнерго» нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» в части взимания платы за оказание транспортных услуг ОАО «Донэнерго» при опломбировании приборов учета электрической энергии в нарушение установленного Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии порядка ценообразования.

В решении указаны следующие обстоятельства допущенного правонарушения.

В ходе рассмотрения обращения было установлено, что Сумцов В.М. самостоятельно приобрел прибор учета и обратился в ОАО «Донэнерго» для его опломбирования.

После опломбирования прибора учета сотрудником ОАО «Донэнерго» Сумцову В.М. была вручена квитанция на сумму 692,59 руб. для оплаты услуг.

Согласно пояснениям, представленным ОАО «Донэнерго», общество оказывает услуги по опломбированию приборов учета электроэнергии без взимания платы. Выданная Сумцову В.М. квитанция включает расходы, связанные с использованием автотранспорта ОАО «Донэнерго» для прибытия с целью опломбирования прибора учета.

Таким образом, вместе с опломбированием прибора учета электроэнергии Сумцову В.М. была оказана услуга «проезд к месту работы и обратно», на основании калькуляции, утвержденной 15.10.2012 генеральным директором ОАО «Донэнерго» Крупиным В.А.

В целях определения наличия (отсутствия) доминирующего положения ОАО «Донэнерго» на рынке оказания услуги по опломбированию прибора учета электроэнергии УФАС был проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке и составлен аналитический отчет о результатах анализа конкуренции на рынке оказания услуги по опломбированию прибора учета электроэнергии в соответствии с требованиями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок), утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 №220.

В ходе рассмотрения дела Комиссией УФАС России по РО было установлено следующее.

ОАО «Донэнерго» является сетевой организацией в Ростовской области.

Энергосбытовые организации, для которых сетевой организацией является ОАО «Донэнерго»: ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго», ЗАО «Донэнергосбыт».

С 12.10.2012 ОАО «Донэнерго» оказывает услуги по вводу приборов учета в эксплуатацию, по установке пломб и (или) знаков визуального контроля по завершении процедуры ввода прибора учета в эксплуатацию, по снятию и предоставлению показаний приборов учета без взимания платы.

ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» с 05.06.2012 оказывает услуги по опломбированию приборов учета электроэнергии на безвозмездной основе.

ЗАО «Донэнергосбыт» также оказывает услуги по опломбированию приборов учета электроэнергии на безвозмездной основе.

Замена услуги ОАО «Донэнерго» аналогичной услугой возможна в силу действующего законодательства, что подтверждается данными ЗАО «Донэнергосбыт», ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго».

Также в ходе рассмотрения дела было установлено, что фактические затраты ОАО «Донэнерго» на содержание автотранспорта в 2012 году по виду экономической деятельности «услуги по передаче электрической энергии» составили 50 732 000 руб. (исх. № 799 от 18.03.2013).

Фактические расходы ОАО «Донэнерго» на содержание автотранспорта и эксплуатационные расходы в 2012 году, относящиеся к прочим видам деятельности составили 302 000 руб. (исх. № 2040 от 14.06.2013).

Вместе с тем, установлено, что выручка ОАО «Донэнерго» от оказания услуг по использованию автотранспорта в 2012 году (без учёта оказания платных транспортных услуг при опломбировании прибора учёта) составила более 500 000 руб. без НДС, что позволяет полностью возместить затраты ОАО «Донэнерго» на содержание автотранспорта и эксплуатационные расходы.

Выборочный опрос организаций, осуществляющих опломбирование приборов учёта в Ростовской области, показал следующее.

ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» (исх. № 001/011-3020 от 20.05.2013), ЗАО «Донэнергосбыт» (исх. № 01-17-1996 от 15.04.2013), ОАО «ПО Водоканал» (исх. № 7885 от 02.04.2013) плату за транспортные услуги по доставке специалистов к месту производства опломбирования приборов учёта электроэнергии с потребителей не взимают.

При таких обстоятельствах, антимонопольным органом был сделан вывод о том, что взимание платы за оказание транспортных услуг ОАО «Донэнерго» при опломбировании приборов учета электрической энергии нарушает установленный Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии порядок ценообразования.

На основании решения обществу «Донэнерго» уполномоченным лицом антимонопольного органа было выдано предписание от 26.06.2013 №540/05, которым обществу предписано в срок до 15.07.2013 прекратить нарушение  пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», а именно: не допускать взимания платы за услуги по использованию автотранспорта ОАО «Донэнерго» при оказании услуг по опломбированию приборов учета электрической энергии.

Согласно пункту 2 предписания в течение 2013 года, начиная с 10.08.2013, ОАО «Донэнерго» обязано информировать Ростовское УФАС ежемесячно в срок до 10 числа месяца, следующего за отчетным:

- о количестве оказанных ОАО «Донэнерго» услуг по опломбированию приборов учета электрической энергии в отчетном месяце;

- о количестве оказанных ОАО «Донэнерго» услуг по использованию автотранспорта ОАО «Донэнерго» в отчетном месяце при оформлении потребителем заявки на оказание услуги по опломбированию прибора учета электроэнергии.

В связи с допущенным нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» уполномоченным должностным лицом Ростовского УФАС в отношении ОАО «Донэнерго» составлен протокол об административном правонарушении от 06.08.2013 №1544/05 по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Протокол составлен с участием представителя ОАО «Донэнерго», действующего на основании доверенности.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении заместителем руководителя Ростовского УФАС вынесено постановление от 20.08.2013 №1544/05 (рег. №16345/05) о привлечении ОАО «Донэнерго» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Общество было извещено надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела (определение получено 12.08.2013).

Считая незаконными решение, предписание и постановление о привлечении к административной ответственности, ОАО «Донэнерго» оспорило их в судебном порядке.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198-201 АПК РФ для признания незаконным ненормативного акта органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя по делу.

Материалами дела не подтверждено наличие данных условий недействительности решения и предписания антимонопольного органа.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

ОАО «Донэнерго» вменено в вину нарушение установленного Основными положениями порядка ценообразования в части взимания платы за оказание транспортных услуг ОАО «Донэнерго» при опломбировании приборов учёта электрической энергии.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона №135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1)   доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2)   доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение