Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2014 по делу n А53-18828/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Комиссией УФАС установлено, что ОАО «Донэнерго» является сетевой организацией в Ростовской области. Энергосбытовые организации, для которых сетевой организацией является ОАО «Донэнерго»: ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» (г. Ростов-на-Дону, ул. 14-я линия, 86); ЗАО «Донэнергосбыт» (г. Ростов-на-Дону, ул. 14-я линия, 86).

С 12.10.2012 ОАО «Донэнерго» оказывает услуги по вводу приборов учета в эксплуатацию, по установке пломб и (или) знаков визуального контроля по завершении процедуры ввода прибора учета в эксплуатацию, по снятию и предоставлению показаний приборов учета без взимания платы.

ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» с 05.06.2012 оказывает услуги по опломбированию приборов учета электроэнергии на безвозмездной основе

ЗАО «Донэнергосбыт» также оказывает услуги по опломбированию приборов учета электроэнергии на безвозмездной основе.

Замена услуги ОАО «Донэнерго» аналогичной услугой возможна в силу действующего законодательства, что подтверждается данными ЗАО «Донэнергосбыт», ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго».

Таким образом, ЗАО «Донэнергосбыт» и ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» имеют право оказывать услуги по опломбировке приборов учета для своих абонентов в пределах сетей ОАО «Донэнерго». С учетом действующего законодательства, данные услуги не могут быть заменены услугами других продавцов с учётом законодательства.

С учётом изложенного, продуктовые границы товара были определены как услуги по опломбированию прибора учёта электроэнергии.

Организационно-транспортная схема приобретения рассматриваемой услуги не предусматривает возможность перемещения покупателя к продавцу. Услуга по опломбированию прибора учёта электроэнергии может быть оказана только по месту нахождения данного оборудования.

Рынок оказания услуг по опломбированию прибора учёта электроэнергии является региональным, границах сетей сетевой; организации, поскольку у покупателя, абонента, отсутствует возможность выбора продавца - оказывать рассматриваемую услугу по опломбированию "прибора учёта имеют возможность субъекты розничных рынков: сетевая организация или гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация).

ОАО «Донэнерго» осуществляет свою деятельность практически на всей территории Ростовской области. В состав ОАО «Донэнерго» входят 11 электросетевых филиалов: Азовские МЭС; Батайские МЭС; Волгодонские МЭС; Гуковские МЭС; Каменские МЭС; Миллеровские МЭС; Новочеркасские МЭС; Новошахтинские МЭС; Ростовские ГЭС; Шахтинские МЭС; Сальские МЭС.

Таким образом, географические границы товарного рынка были определены как Ростовская область в пределах сетей ОАО «Донэнерго».

Анализ показал, что рынок услуг по опломбированию приборов учёта электроэнергии относится к рынку с неразвитой конкуренцией, о чем свидетельствует показатель уровня концентрации, а также значения индекса Герфиндаля-Гиршмана. Помимо этого, фактором, сдерживающим развитие конкуренции, является наличие барьеров входа на рынок.

В соответствии с аналитическим отчетом на рассматриваемом рынке в период с января 2012 года по март 2013 года ОАО «Донэнерго» занимало на рынке долю более 90%.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что на основании части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» ОАО «Донэнерго» занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по опломбированию приборов учёта электроэнергии.

Согласно требованию пункта 2 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 №261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» установленные в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации приборы учета используемых энергетических ресурсов должны быть введены в эксплуатацию не позднее месяца, следующего за датой их установки и применение должно начаться при осуществлении расчетов за энергетические ресурсы не позднее первого числа месяца, следующего за месяцем ввода этих приборов учета в эксплуатацию.

Пунктом 2 статьи 2 Федерального закона от 26.06.2008 №102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» установлено, что ввод в эксплуатацию средств измерения -документально оформленная в установленном порядке готовность средств измерений к использованию по назначению.

Из вышеизложенного следует, что ввод в эксплуатацию средств измерения (приборов учёта) должен быть документально оформлен и может осуществляться только при условии установки средств измерения в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 154 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения) контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются сетевой организацией, а в случае если сетевая организация не явилась в согласованные дату и время проведения процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию, контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), участвующим в процедуре допуска.

В соответствии с пунктом 136 определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных: с использованием приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета; при отсутствии приборов учета путем применения расчетных способов.

Пунктом 137 Основных положений приборы учета, показания которых используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля).

Пунктом 154 Основных положений установлено, что в ходе процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию проверке подлежат место установки и схема подключения прибора учета (в том числе проверка направления тока в электрической цепи), состояние прибора учета (наличие или отсутствие механических повреждений на корпусе прибора учета и пломб поверителя) и измерительных трансформаторов (при их наличии), а также соответствие вводимого в эксплуатацию прибора учета требованиям настоящего раздела в части его метрологических характеристик. Если прибор учета входит в состав системы учета, то проверке также подлежат связующие и вычислительные компоненты, входящие в состав системы учета.

По окончании проверки в местах и способом, которые определены в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений и о техническом регулировании, подлежит установке контрольная одноразовая номерная пломба (далее - контрольная пломба) и (или) знаки визуального контроля.

Таким образом, потребитель приобретает услугу по опломбированию приборов учета электроэнергии в целях определения объема потребляемой электроэнергии и, соответственно, размера платы за услугу энергоснабжения исходя из показаний прибора учета.

Поскольку неопломбированные приборы учета к эксплуатации не допускаются (в этом случае размер платы за потребленную электрическую энергию определяется расчетным путем), потребитель не имеет возможности заменить услуги по опломбированию приборов учета электроэнергии иными услугами.

Согласно пункту 154 Основных положений контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются сетевой организацией, а в случае если сетевая организация не явилась в согласованные дату и время проведения процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию, контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), участвующим в процедуре допуска.

При таких обстоятельствах, у ОАО «Донэнерго» отсутствовало право на взимание с потребителя услуги по опломбированию прибора учета электроэнергии транспортных расходов по доставке специалиста к месту установки прибора учета электроэнергии.

Судом апелляционной инстанции не принимаются доводы общества о том, что проезд к месту нахождения приборов учета и обратно не включен в перечень действий по вводу прибора учета электроэнергии в эксплуатацию.

Из приведенных требований Основных положений, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 следует, что установленная законом безвозмездность оказания услуги по опломбированию прибора учета, включающая проверку места установки и схему подключения прибора учета, предполагает отнесение на ОАО «Донэнерго» всех издержек, связанных с оказанием данной услуги, в том числе транспортных расходов на доставку специалиста к месту установки прибора учета.

Как правильно указал суд первой инстанции, в силу пункта 154 Основных положений сотрудник сетевой организации обязан прибыть к месту опломбирования прибора, поскольку оказание услуг по вводу в эксплуатацию прибора учёта, в том числе опломбирование прибора учёта, необходимо производить в месте нахождения прибора, а значит и проезд к месту опломбирования прибора учёта электроэнергии входит в перечень действий, необходимых для опломбирования, и в силу пункта 8 Основных положений не должен оплачиваться потребителем.

При таких обстоятельствах, Ростовским УФАС вынесено законное и обоснование решение от 26.06.2013 №11652/05 о признании ОАО «Донэнерго» нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 ФЗ от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» в части взимания платы за оказание транспортных услуг ОАО «Донэнерго» при опломбировании приборов учета электрической энергии в нарушение установленного Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии порядка ценообразования.

С учетом законности решения от 26.06.2013 №11652/05 обществу также выдано законное предписание от 26.06.2013 №540/05.

Таким образом, материалами дела, в том числе, решением Ростовского УФАС от 26.06.2013 №11652/05, протоколом об административном правонарушении, подтверждается нарушение обществом «Донэнерго» пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно части 2 статьи 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Материалами дела подтверждается наличие в действиях ОАО «Донэнерго» объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, поскольку обществом допущено злоупотребление доминирующим положением, посягающее на ущемление интересов других лиц.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По смыслу этой нормы права критерии виновности юридического лица означают необходимость оценки его фактического поведения как коллективного субъекта права, располагающего иными, нежели физическое лицо возможностями и условиями для реализации требований публичного порядка.

Имея возможность для недопущения действий, запрещенных Законом о защите конкуренции, общество не приняло необходимых мер по недопущению нарушения ФЗ «О защите конкуренции». Доказательств обратного заявителем не представлено.

Наличие всех вышеназванных элементов образует