Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2014 по делу n А32-19414/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-19414/2013

06 марта 2014 года                                                                             15АП-1269/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 марта 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Айдинян Т.Г.

при участии:

от истца: представитель Докучаева О.В. по доверенности от 14.02.2013 г., паспорт;

от ответчика: представитель Киселев Д.Б. по доверенности, удостоверение

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НоворосСтрой" на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 03.12.2013 по делу № А32-19414/2013 по иску Федерального государственного унитарного предприятия "Росморпорт" к ответчику - Обществу с ограниченной ответственностью "НоворосСтрой" о взыскании неустойки, судебных расходов на уплату государственной пошлины принятое в составе судьи Позднякова А.Г.

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Росморпорт" в лице Азово-Черноморского бассейнового филиала обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к ООО "НоворосСтрой" о взыскании 8 764 642,53 руб. неустойки, а также судебных расходов на уплату госпошлины.

Решением суда от 03.12.2013 с ООО "НоворосСтрой" в пользу Федерального государственного унитарного предприятия "Росморпорт" в лице Азово-Черноморского бассейнового филиала взыскано 8 757 962,83 руб. неустойки, а также 66 769,75 руб. судебных расходов на уплату госпошлины. В остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил изменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что причиной несвоевременного выполнения работ явились обстоятельства непреодолимой силы, что подтверждается распоряжениями капитана морского порта Ейск о закрытии судоходства и производства работ ввиду сильных морозов и штормового ветра с 25.01.2012 по 05.04.2012, с 22.12.2012 по 21.02.2013, справками гидрометеорологической службы. Суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о снижении размера неустойки.

Представитель ответчика заявил ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы. Судом апелляционной инстанции отказано в его удовлетворении ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца возражала против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просила решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ФГУП "Росморпорт" (далее по тексту истец) и ООО "НоворосСтрой" (далее ответчик) заключен договор подряда на выполнение работ в рамках проекта "Реконструкция Восточного мола с созданием искусственной территории в Ейском порту" № 0382 от 12.10.2010.

В соответствии с указанным договором истец является заказчиком, а ответчик - подрядчиком. По условиям договора ответчик обязуется выполнить работы по обустройству оголовков оградительного мола и перекрытию существующего судового хода в рамках проекта "Реконструкция Восточного мола с созданием искусственной территории в Ейском порту".

Согласно пункту 3.1. договора срок окончания работ установлен до 31.12.2011 года в соответствии с календарным планом.

Дополнительными соглашениями № 1 и № 2 к договору от 28.02.2012 и 14.08.2012 соответственно, срок окончания выполнения работ продлен до 01.07.2012, в последствие на 01.11.2012.

Судом первой инстанции установлено, что актами выполненных работ № 1 от 28.11.2011, № 3 от 28.12.2011, № 3 от 12.05.2012, № 4 от 31.05.2012, № 1 от 27.08.2012, № 5 от 27.08.2012, № 7 от 24.09.2012, № 7 от 30.09.2012, № 2 от 12.10.2012, № 3 от 18.10.2012, № 4 от 22.10.2012, № 5 от 31.10.2012, № 6 от 19.11.2012, №№ 7, 8 от 30.11.2012, № 9 от 14.12.2012, № 10 от 29.12.2012, № 11 от 25.01.2013, № 12 от 25.01.2013 подтверждается, что ответчиком нарушен конечный срок выполнения работ, приемка выполненных работ завершена 25.01.2013.

Пунктом 6.9. договора установлено, что в случае, если Подрядчик не выполнит обязательства по сдаче объекта в срок, предусмотренный договором, то он выплачивает пеню в размере 0,1% от цены невыполненных работ за каждый день просрочки. При этом заказчик имеет право произвести оплату по договору за вычетом соответствующего размера пени.

Учитывая, что дополнительными соглашениями № 1 и № 2 к договору предусмотрена обязанность ответчика уплатить пеню с 01.01.2012 (конечный срок выполнения работ, первоначально установленный договором), истцом была рассчитана сумма пени за период с 01.01.2012 по 25.01.2013, которая составила 11 565 034,53 руб. и направлена претензия об оплате (исх. № 1974/19 от 24.04.2013).

Поскольку ответчиком пеня не оплачена, истец, руководствуясь указанными положениями договора, при оплате работ произвел удержание пени в размере 2 800 392 руб., о чем уведомил ответчика письмом исх. № 0328/08-08 от 20.05.2013. Оставшаяся сумма пени составила 8 764 642,53 руб.

Невыполнение обществом требования об оплате неустойки явилось основанием для обращения порта в суд с иском.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исковые требования подлежат удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику (статья 703 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (статья 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно положениям статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как разъяснено в пункте 1 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Неустойка одновременно является способом обеспечения обязательств и формой имущественной ответственности.

Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон договора, которые самостоятельно определяют ее размер, порядок исчисления и условия применения.

Пунктом 6.9 договора установлено, что в случае, если подрядчик не выполнит обязательства по сдаче объекта в срок, предусмотренный договором, то он выплачивает пеню в размере 0,1% от цены невыполненных работ за каждый день просрочки. При этом заказчик имеет право произвести оплату по договору за вычетом соответствующего размера пени.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как видно из материалов дела, срок окончания работ установлен до 31.12.2011 года в соответствии с календарным планом. Дополнительными соглашениями № 1 и № 2 к договору от 28.02.2012 и 14.08.2012 соответственно, срок окончания выполнения работ продлен до 01.07.2012, в последствие до 01.11.2012.

Истцом рассчитана неустойка, исходя из 0,1% от цены невыполненных работ за каждый день просрочки за период с 01.01.2012 по 25.01.2013.

Судом первой инстанции произведен перерасчет размера неустойки, поскольку неверно указано количество дней просрочки в периодах с 01.01.2012 по 12.05.2012 и с 01.06.2012 по 27.08.2012, соответственно.

С  учетом выполненного судом перерасчета, сумма неустойки составила 11 558 354,83 руб.

Принимая во внимание удержание заказчиком пени в счет подлежащей оплате выполненных подрядчиком работ в сумме 2 800 392 руб., исковые требования о взыскании неустойки в размере 8 757 962,83 руб. заявлены истцом правомерно.

Представленными в материалы дела доказательствами подтверждается факт наличия у ответчика обязательств по оплате пени в размере 8 757 962,83 руб., образовавшейся в результате несвоевременного выполнения обязательств по договору.

Поскольку ответчиком не представлены доказательства, подтверждающие оплату пени, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования о взыскании 8 757 962,83 руб. пени. В остальной части иска отказано правомерно.

Доводы заявителя жалобы о том, что причиной несвоевременного выполнения работ явились обстоятельства непреодолимой силы со ссылкой на распоряжения капитана морского порта Ейск о закрытии судоходства и производства работ ввиду сильных морозов и штормового ветра с 25.01.2012 по 05.04.2012, с 22.12.2012 по 21.02.2013 и справки гидрометеорологической службы, обоснованно отклонены судом первой инстанции в силу следующего.

Согласно п. 6.2. договора подряда № 0382 от 12.10.2011 сторона, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая обязательства по договору при нарушении его условий, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение обязательств оказалось невозможным вследствие действий непреодолимой силы (форс-мажор), т.е. чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, при конкретных условиях конкретного периода времени.

Так, вследствие периодического усиления ветра более 11 метров в секунду и волнения на море производить работы буксирам и плавкрану не представлялось возможным (обязательное распоряжение капитана морского порта Ейск, нормативно допустимые ветровые нагрузки по техническому паспорту плавкрана "Байкал" и классификационному свидетельству, выданного Российским морским регистром).  Ввиду сильных морозов и штормового ветра в период с 25 января 2012 по 05 апреля 2012, а также с 22.12.2012 по 21.02.2013 акватория порта Ейск, была закрыта для судоходства и производства работ.

Опираясь на вышеуказанное, ответчик полагает, что общее количество не рабочих дней, в связи с обстоятельствами непреодолимой силы составило 220 дней из 388 дней по договору, в связи с чем, расчет пени истцом должен был производиться исходя из количества фактических рабочих дней порта.

Суд первой инстанции обоснованно отметил, что морской порт Ейск является замерзающим портом (п. 19 Обязательных постановлений по морскому порту Ейск). Образование льда в акватории порта Ейск - это частое и обычное явление для данной местности, что подтверждается наличием в Обязательных постановлениях раздела "Сведения об организации плавания судов во льдах в морском порту", которым установлено (п. 89), что начало и окончание ледовой проводки судов на акватории морского порта и подходах к нему объявляется капитаном морского порта. О наличии ледового покрова, в частности в 2009-2011гг. свидетельствуют приказы капитана морского порта Ейск № 01-05/187, 01-05/45, 01-05/01, от 18.12.2009, 04.03.2010, 14.01.2011.

Вместе с тем, первоначально сроки выполнения работ устанавливались с 12.10.2013 до 31.12.2011, а период ледокольной проводки установлен 25.01.2012, то есть выполнение работ по договору должно было быть завершено до образования ледяного покрова.

При этом, в соответствии с дополнительными соглашениями неустойка уплачивается