Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2009 по делу n А32-18366/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-18366/2007-46/329

04 февраля 2009 г.                                                                           № 15АП-6504/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          04 февраля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Винокур И.Г.,  Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен (уведомление №71605)

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен (уведомление №71606)

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью ЧОП «Барс»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29 мая 2008г. по делу № А32-18366/2007-46/329

по заявлению общества с ограниченной ответственностью ЧОП «Барс»

к  заинтересованному лицу ИФНС России по г. Анапе Краснодарского края

о признании недействительным решения в части

принятое в составе судьи  Рыбалко И.А.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью ЧОП «Барс» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России по г. Анапа Краснодарского края (далее – налоговая инспекция) о признании  недействительным решения от 25 июня 2007г. № 65-Д в части: доначисления НДС в сумме 519 525 руб. (за 2 квартал 2005г. - 97 045 руб., за 3 квартал 2005г. - 157 015 руб., за 4 квартал 2005г. - 141 548 руб., 1  квартал 2006г. - 123 917 руб.) и соответствующие этим сумам суммы пени - 102 458 руб. и налоговых санкций - 440 512,20 руб. (уточненные в порядке ст. 49 АПК РФ требования, т.3, л.д.47-50).

Решением суда от 29 мая 2008г. заявление общества оставлено без удовлетворения.

Судебный акт мотивирован следующим.  Доначисление НДС, пеней и штрафов за 2,3,4 квартал 2005г. обоснованно, поскольку момент определения налогооблагаемой базы для общества должен определяться по мере отгрузки, т.е. по результатам проведения хозяйственной операции, при применении для расчета налоговой базы метода по мере отгрузки сумма выручки реализации товаров (работ, услуг) общества без учета налога за январь, февраль, март 2005г. превысила в совокупности 1 млн. руб., т.е. условие, влекущее утрату обществом права на освобождение, возникло уже в 1 квартале 2005г. Доначисление НДС, пеней и штрафов за 1 квартал 2006г. обоснованно, поскольку общество, перешедшее с 01.01.2006г. на упрощенную систему налогообложения, выставляло счета-фактуры с НДС, следовательно, в силу п. 5 ст. 173 НК РФ было обязано исчислить сумму налога.    

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилось общество с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 29 мая 2008г. отменить, заявление о признании частично недействительным решения налоговой инспекции -  удовлетворить.

По мнению подателя жалобы, налоговой инспекцией в акте указано, что согласно, приказов об учетной политике для целей налогообложения НДС налоговая база определяется «по оплате», что является неправомерным по причине того, что обществом принят приказ № 2 «Об учетной политике предприятия на 2005г.» где п. 7 обозначено ведение учетной политики по НДС «по отгрузке товаров, выполнению работ, услуг». Также подтверждается ведение учетной политики по «отгрузке товаров, выполнению работ, услуг» актом № 8 ОРЧ ГУВД по Краснодарскому краю, в котором указано, что учетная политика по НДС ведется «по отгрузке».  Превышения, установленного п. 1 ст. 145 НК РФ в виде ограничения в размере 1 млн. рублей установлено не было. Общество является социально-значимым объектом, действия, послужившие основанием для доначисления НДС, не являются умышленными, не повлекли причинение значительного ущерба государству.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит решение суда от 29 мая 2008г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 21.01.2009г. объявлен перерыв до 28.01.2009г. После перерыва судебное заседание продолжено 28.01.2009г.

В судебное заседание представители общества и налоговой инспекции, извещенные надлежащим образом, не явились. Налоговая инспекция заявила ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие ее представителя. Ходатайство удовлетворено.

Конкурсный управляющий ООО ЧОП «Барс» заявил ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы. Протокольным определением суда ходатайство отклонено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества. 12.12.2006г. директору общества Кострюкову Е.Н. вручено требование о предоставлении документов, необходимых для налоговой проверки. На указанном требовании имеется отметка о получении лицом, проводящим проверку, затребованных документов 17.12.2006г. Согласно справке о проведенной выездной налоговой проверке от 10.04.2007г.,  выездная налоговая проверка начата 17.12.2006г., приостановлена на период с 30.01.2007г. по 02.04.2007г., возобновлена 03.04.2007г., окончена 10.04.2007г.

По результатам проверки составлен акт от 28.05.2007г. № 65-Д, 28.05.2007г. директору общества вручено уведомление № 13.01/17 от 28.05.2007г. о рассмотрении 20.06.2007г. акта № 65-Д от 28.05.2007г. (т.3, л.д.138).

31.05.2007г. общество представило в налоговую инспекцию письменные возражения по акту № 65-Д от 28.05.2007г.

20.06.2007г. согласно протоколу № 304 материалы проверки (возражения) рассмотрены в присутствии представителя общества (т.3, л.д.139-141).

По результатам рассмотрения вынесено решение № 65-Д от 25.06.2007г.

Общество 06.07.2007г. направило  в УФНС России по Краснодарскому краю апелляционную жалобу на решение № 65-Д от 25.06.2007г. Решением от 28.08.2007г. УФНС России по Краснодарскому краю в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, решение налоговой инспекции № 65-Д от 25.06.2007г. утверждено.

Общество в порядке ст. 137, 138 НК РФ обратилось в арбитражный суд.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 87, 89 НК РФ целью выездной налоговой проверки является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах, ее предметом - правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. В рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

При определении сроков проведения проверки необходимо также учитывать разъяснения, данные в п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001г. № 5 о том, что при толковании нормы ст. 87 НК РФ судам необходимо исходить из того, что она имеет своей целью установить давностные ограничения при определении налоговым органом периода прошлой деятельности налогоплательщика, который может быть охвачен проверкой, и не содержит запрета на проведение проверок налоговых периодов текущего календарного года.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что при указанных обстоятельствах требования ст. 87,89 НК РФ налоговой инспекцией соблюдены, права общества не нарушены.

Требования к содержанию решения о привлечении налогоплательщика к ответственности содержатся в п. 8 ст. 101 НК РФ.  В частности, в решении должны быть указаны обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решение № 65-Д от 25.06.2007г. содержит такие сведения.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному вводу о том, что требования положений ст. 101 НК РФ налоговой инспекцией также соблюдены, доказательств нарушения прав общества суду не представлено.

В соответствии с п. 1 ст. 145 НК РФ (в редакции Федерального закона от 07.07.2003г. № 117-ФЗ) организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности один миллион рублей.

В 2005г. общество пользовалось освобождением от исполнения обязанности по уплате налога на добавленную стоимость на основании уведомления об использовании права на освобождение № 70 от 14.10.2004 г.

В соответствии со ст. 167 НК РФ (в редакции Федерального закона от 29.05.2002г. года № 57-ФЗ) моментом определения налоговой базы в зависимости от принятой налогоплательщиком учетной политики для целей налогообложения является либо момент определения налоговой базы по мере отгрузки и предъявлении покупатели: расчетных документов, - день отгрузки (передачи) товара (работ, услуг), либо момент определена налоговой базы по мере поступления денежных средств, - день оплаты отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

Обществом,  в материалы дела представлены копия приказа № 2 от 11.01.2005г. года «Об учетной политике предприятия на 2005 год», согласно п.7, которого в целях исчисления налога НДС устанавливается единый способ выручки - по отгрузке товаров выполнению работ, услуг (т.1, л.д.41-42).

Налоговой инспекцией представлена копия приказа № 2 от 11.01.2005г. «Об учетной политике предприятия на 2005 год», согласно п. 7 которого в целях исчисления налога НДС устанавливается единый способ выручки - по оплате (т.3, л.д. 89-90).

Общество также ссылается на акт проверки ГУВД Краснодарского края от 17.08.2006г. № 8 согласно п. 1.7. которого учетная политика по НДС момент определения реализации – «по отгрузке» (т.1, л.д.43-48).

Согласно ч. 1 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих факт наличия тех или иных обстоятельств. Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле обосновывает свои требования и возражения, должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

В ч. 3, 6 ст.71 АПК РФ указано, что доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что при указанных обстоятельствах судом не может быть рассмотрен в качестве допустимого доказательства ни один из представленных сторонами по делу приказов. Таким образом, сторонами не доказано, что общество вообще определило способ определения момента определения налоговой базы по НДС в 2005г.

Вместе с тем, в абзаце 5 п. 12 ст. 167 НК РФ (в редакции Федерального закона от 29.05.2002г. № 57-ФЗ) установлено, что в случае, если налогоплательщик не определил, какой способ определения момента определения налоговой базы он будет использовать для целей исчисления и уплаты налога, то применяется способ определения момента определения налоговой базы, указанный в подпункте 1 пункта 1 настоящей статьи, т.е. день отгрузки (передачи) товара (работ, услуг).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что момент определения налогооблагаемой базы для общества должен определяться по мере отгрузки, т.е. по результатам проведения хозяйственной операции.

При применении для расчета налоговой базы метода по мере отгрузки сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) обществом  без учета налога за январь, февраль и март 2005г. превысила в совокупности один миллион рублей, т.е. условие, влекущее утрату обществом права на налоговое освобождение, возникло уже в период 1 квартала 2005г. (т.3, л.д.117).

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований в части доначисления НДС за 2,3,4 кв. 2005г. в сумме 395 608 руб., начисления 82 792 руб. пени.

На основании уведомления от 08.12.2005г. № 5317 общество с 01.01.2006г. применяло упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения доходы.

В соответствии с п. 2 ст. 346.11. НК РФ (в редакции Федеральных законов от 31.12.2002г. № 191-ФЗ, от 07.07.2003г. № 117-ФЗ, от 21.07.2005г. № 101-ФЗ) организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками НДС.

В силу п. 5 ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Судом первой и апелляционной инстанции установлено, что обществом выставлялись и предъявлялись покупателям счета-фактуры