Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2009 по делу n А32-18366/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

с выделением НДС.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что у общества существовала обязанность, предусмотренная п. 5 ст. 173 НК РФ,  исчислить сумму налога.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований в части доначисления НДС за 1 квартал 2006г. в сумме 123 917 руб.

Вместе  с тем, суд первой инстанции не учел следующее.

В силу ст. 23 НК РФ налогоплательщик обязан уплачивать законно установленные налоги и представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые он обязан уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

Согласно п. 2 ст. 346.11 НК РФ организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются плательщиками НДС, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Исходя из п. 5 ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога.

Пунктом 5 ст. 174 НК РФ предусмотрена обязанность налогоплательщиков, в том числе перечисленных в п. 5 ст. 173 НК РФ, представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Таким образом, на обществе лежит обязанность по исчислению выделенного в счете-фактуре и неправомерно полученного от покупателя НДС, что и предусмотрено п. 5 ст. 173 НК РФ.

В пункте 1 ст. 75 НК РФ предусмотрено, что пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В соответствии с п. 2 ст. 119 НК РФ непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц, начиная со 181-го дня.

Согласно ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа. Неуплата или неполная уплата сумм налога в данном случае означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний.

Таким образом, обязанность по уплате пени, а также штрафных санкций по ст. 119, 122 НК РФ возникает у лиц, которые являются налогоплательщиками, плательщиками сборов или налоговыми агентами.

Поскольку общество не являлось плательщиком НДС в связи с переходом с 01.01.2006г. на упрощенную систему налогообложения, к нему не могла быть применена ответственность, установленная ст. 119, 122 НК РФ и не подлежала начислению пеня в порядке ст. 75 НК РФ.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.10.2007г. № 4544/07, Постановлении ФАС СКО от 24.09.2008г. № Ф08-5322/2008.

При указанных обстоятельствах, заявленные обществом требования подлежат удовлетворению в части штрафов по НДС по п. 1 ст. 122 НК РФ за 1 квартал 2006г. в сумме 24 783,4 руб.; по п. 2 ст. 119 НК РФ за 1 квартал 2006г. в сумме 140 852,3 руб., пени  по НДС за 1 квартал 2006г. в сумме 19 666 руб., решение налоговой инспекции в этой части подлежит признанию недействительным.

Кроме того, в исковом заявлении общество просило суд уменьшить размер налоговых санкций, применив обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового  правонарушения, предусмотренные ст. 112 НК РФ.

В соответствии с п. 4 ст.112 НК РФ обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном ст. 114 НК РФ.

Пунктом 3 ст.114 НК РФ предусмотрено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения.

Поскольку перечень смягчающих обстоятельств, предусмотренный п. 1 ст. 112НК РФ, не является исчерпывающим, суд вправе признать в качестве смягчающих и иные обстоятельства.

Частью 1 с. 71 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Право оценки доказательств по делу и определения размера санкции с учетом признания того или иного обстоятельства смягчающим ответственность предоставлено АПК РФ судам первой и апелляционной инстанций.

Судом первой инстанции не исследована возможность применения смягчающих ответственность обстоятельств.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении заявления общества о применении обстоятельств, смягчающих ответственность при применении налоговых санкций в виде 71 519,2 руб. штрафа по НДС по п. 1 ст. 122 НК РФ за 2,3,4 квартал 2005г. и 203 357,3 руб. штрафа по НДС по п. 2 ст. 119 НК РФ за 4 квартал 2005г., счел необходимым снизить размер налоговых санкций.

Судом апелляционной инстанции признано в качестве смягчающих налоговую ответственность обстоятельств то, что общество является социально значимым предприятием, оказывает услуги по охране социально-важных объектов, действиями налогоплательщика не причинен значительный ущерб государству, общество находится в состоянии банкротства. Вышеизложенные обстоятельства суд апелляционной инстанции считает смягчающими и считает необходимым снизить сумму взыскиваемых с общества санкций в три раза.

При указанных обстоятельствах заявленные общество требования подлежат удовлетворению в части штрафов по НДС по п. 1 ст. 122 НК РФ за 2,3,4 квартал 2005г. в сумме 47 679, 47 руб.; по п. 2 ст. 119 НК РФ за 4 квартал 2005г. в сумме 135 571,53 руб., решение налоговой инспекции в этой части подлежит признанию недействительным.

При указанных обстоятельствах обжалуемое решение суда подлежит отмене в части.

В соответствии со ст. 102, 110 АПК РФ, ст. 333.17, 333.21 НК РФ и п. 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.07 № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» расходы по государственной пошлине следует возложить на налоговую инспекцию. При этом суд учитывает правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.11.2008г. № 7959/08.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29 мая 2008г. по делу № А32-18366/2007-46/329 отменить в части отказа ООО ЧОП «Барс» в удовлетворении заявленных требований о признании частично недействительным решения ИФНС России по г. Анапе Краснодарского края от 25.06.2007г. № 65-Д в части: 19 666 руб. пени по НДС, 47 679,47 руб. штрафа по НДС по п. 1 ст. 122 НК РФ за 2,3,4 квартал 2005г., 135 571,53 руб. штрафа по НДС по п. 2 ст. 119 НК РФ за 4 квартал 2005г., 24 783,4 руб. штрафа по НДС по п. 1 ст. 122 НК РФ за 1 квартал 2006г., 140 852,3 руб. штрафа по НДС по п. 2 ст. 119 НК РФ за 1 квартал 2006г., и распределения расходов по уплате государственной пошлины.

Признать недействительным решение ИФНС России по г. Анапе Краснодарского края от 25.06.2007г. № 65-Д в части: 19 666 руб. пени по НДС, 47 679,47 руб. штрафа по НДС по п. 1 ст. 122 НК РФ за 2,3,4 квартал 2005г., 135 571,53 руб. штрафа по НДС по п. 2 ст.119 НК РФ за 4 квартал 2005г., 24 783,4 руб. штрафа по НДС по п. 1 ст. 122 НК РФ за 1 квартал 2006г., 140 852,3 руб. штрафа по НДС по п. 2 ст. 119 НК РФ за 1 квартал 2006г., как несоответствующее НК РФ.

Взыскать с ИФНС по г. Анапе Краснодарского края в пользу ООО ЧОП «Барс» в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 2 тыс. руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ИФНС России по г. Анапе Краснодарского края в пользу ООО ЧОП «Барс» в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 1 тыс. руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                                     Е.В. Андреева

Судьи                                                                                                                    И.Г. Винокур

Н.В. Шимбарева