Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2009 по делу n А53-13368/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-13368/2008-С4-19

04 февраля 2009 г.                                                                              15АП-7009/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 февраля 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Т.И.,

судей Золотухиной С.И., Смотровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Захаровой А.С.,

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности от 10.09.2008 г. Герюкова Аубекира Дахировича, удостоверение адвоката № 2697, выдано 16.06.2005 г.;

от заинтересованного лица: представителя по доверенности от 23.06.2008 г. № 135 Мелентьевой В.Ю., удостоверение № РОС 04876, действительно до 14.08.2012 г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кочкаровой Яркинай Абдуллаевны

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.09.2008 г. по делу № А53-13368/2008-С4-19

по заявлению индивидуального предпринимателя Кочкаровой Яркинай Абдуллаевны

к Управлению Федеральной миграционной службы РФ по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

принятое судьей Колесник И.В.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Кочкарова Яркинай Абдуллаевна (далее – заявитель) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 18.07.2008 г. № 290979/1019-2008 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26 сентября 2008 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован доказанностью наличия в действиях предпринимателя состава вмененного ему правонарушения, так как факт осуществления гражданкой Узбекистана торговли товаром, принадлежащим предпринимателю, подтверждается материалами дела.

Не согласившись с принятым судебным актом индивидуальный предприниматель Кочкарова Яркинай Абдуллаевна обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, сославшись на то, что проверка была проведена на другом торговом месте, трудовой договор с кем-либо не заключался, так как реализует товар самостоятельно, протокол об административном правонарушении составлен с нарушениями положений статьи 28.2 и 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Заявитель также сослался на то, что ему не была в нарушение процессуальных норм вручена копия протокола осмотра.

Управлением Федеральной миграционной службы РФ по Ростовской области представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором орган не согласился с доводами заявителя по основаниям, изложенным в возражениях на заявление предпринимателя.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке апелляционного производства повторно рассматривает дело.

В судебном заседании представитель заявителя изложил доводы апелляционной жалобы, пояснив, что между предпринимателем и реализатором отсутствуют трудовые отношения, проверка проводилась на торговом месте Б-8, а предприниматель арендует торговые места Б-13, Б-14. Кроме того, представитель заявителя пояснил, что процессуальных нарушений при производстве по делу органом допущено не было.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании не согласился с доводами заявителя жалобы по основаниям, указанным в возражениях на заявление предпринимателя, пояснив, что торговые места Б-8 и Б-14 находятся рядом или через одно место. Представитель заинтересованного лица, ссылаясь на объяснения директора рынка, пояснил, что предпринимателем на рынке были арендованы три места: Б-8, Б-11, Б-14.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав в судебном заседании пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 28 июня 2008 года сотрудниками УФМС России по РО при проведении на основании распоряжения от 28.06.208 г. № 183 проверки соблюдения миграционного законодательства РФ на территории рынка «Темерник», расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Лелюшенко, 19/5, торговое место № 8-В, установлено, что гражданка Узбекистана Кучкарова У.С. работала в качестве продавца товаров народного потребления, принадлежащих индивидуальному предпринимателю Кочкаровой Я.А. на торговом месте, арендуемом индивидуальным предпринимателем Кочкаровой Я.А.

28 июня 2008года в отношении гражданки Узбекистана Кучкаровой У.С. был составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а 30.06.2008 г. материалы дела об административном правонарушении № 020976/812-2008 в отношении Кучкаровой У.С. были переданы на рассмотрение в Первомайский районный суд г. Ростова-на-Дону.

Постановлением Первомайского районного суда г. Ростова-на-Дону от 30.06.2008 г. гражданка Узбекистана Кучкарова У.С. признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В судебном заседании согласно указанному постановлению суда общей юрисдикции Кучкарова У.С. свою вину в совершенном правонарушении не отрицала, в содеянном раскаялась.

05 июля 2008 года индивидуальному предпринимателю Кочкаровой Я.А. было вручено определение о вызове в УФМС России по РО на 08.07.2008 г. для составления протокола об административном правонарушении.

08.07.2008 г. в отношении индивидуального предпринимателя Кочкаровой Я.А. составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Определением от 08.07.2008 г. индивидуальный предприниматель была вызвана для рассмотрения дела на 16.07.08.

Постановлением от 16.07.08 индивидуальный предприниматель Кочкарова Я.А. была привлечена к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 800 000 рублей.

Данное постановление явилось предметом оспаривания по настоящему делу.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности факта наличия в действиях предпринимателя состава вмененного правонарушения, а также об отсутствии процессуальных нарушений, являющихся основаниями для признания незаконным и отмены решения административного органа.

Указанный вывод суда является правомерным и обоснованным по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности.

В соответствии с частью 7 статьи 15 Федерального закона от 30.12.2006 г. № 271-ФЗ «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» предоставление торговых мест иностранным гражданам, зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей, а также лицам, привлекающим иностранных работников в качестве продавцов, осуществляется управляющей рынком компанией с учетом установленной Правительством Российской Федерации допустимой доли иностранных работников, используемых на рынках. За нарушение данного требования управляющая рынком компания несет ответственность, установленную законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом.

Согласно пункту 5 статьи 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации. При установлении указанной допустимой доли Правительство Российской Федерации определяет срок приведения в соответствие с ней хозяйствующими субъектами численности используемых ими иностранных работников. Такой срок устанавливается с учетом необходимости соблюдения работодателями порядка расторжения трудового договора (контракта), установленного трудовым законодательством Российской Федерации.

Подпунктом «в» пункта 1 Постановления Правительства РФ от 29.12.2007 г. № 1003 в соответствии с пунктом 5 статьи 18.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" на 2008 год была установлена допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации розничную торговлю в палатках и на рынках в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами административной проверки, иностранная гражданка Кучкарова У.С. осуществляла в качестве продавца реализацию принадлежащих индивидуальному предпринимателю Кочкаровой Я.А. товаров народного потребления на торговом месте 14-В, арендуемом данным предпринимателем на основании договора аренды от 27.03.2008 г. № 1867.

Данные обстоятельства подтверждаются протоколом об административном правонарушении от 08.07.2008 г.; объяснениями предпринимателя от 08.07.08, в которых предприниматель ссылается на то, что гражданка Узбекистана Кучкарова У.С. является ее тетёй и торговала на ее торговом месте без её разрешения; письмом ООО «Юпитер» от 05.07.08, в котором организация подтвердила, что торговое место 14-В принадлежит индивидуальному предпринимателю Кочкаровой Я.А.; объяснениями юриста ООО «Юпитер» Ефремова Г.Г. от 21.07.08, в которых работник общества пояснил, что осуществление трудовой деятельности на рынке гражданкой Узбекистана является упущением контролеров рынка; объяснениями гражданки Узбекистана Кучкаровой У.С., в которых иностранная гражданка подтвердила факт своего нахождения в момент проверки на торговом месте, принадлежащем индивидуальному предпринимателю Кочкаровой Я.А., протоколом осмотра от 28.06.2008 г., стенограммой видеозаписи от 28.06.2008 г., а также материалами дела об административном правонарушении в отношении Кучкаровой У.С. и постановлением Первомайского районного суда г. Ростова-на-Дону.

В силу изложенного суд первой инстанции правомерно и обоснованно установил наличие в действиях предпринимателя Кочкаровой Я.А. состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении органом допущено не было, что согласно протоколу судебного заседания Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2009 г. по данному делу не оспаривалось представителем заявителя.

Довод заявителя об отсутствии у него трудовых отношений в гражданкой Узбекистана Кучкаровой У.С. не принимается судом апелляционной инстанции как не соответствующий фактическим обстоятельствам по делу и положениям статьи 16 Трудового кодекса РФ, согласно которой в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен, трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Довод заявителя жалобы о том, что ей не давалось каких-либо поручений иностранной гражданке Кучкаровой У.С. не соответствует материалам дела, из которых следует, что предприниматель знал о нахождении на ее торговом месте гражданки Узбекистана Кучкаровой У.С., факт осуществления иностранной гражданкой торговли товаром предпринимателя установлен сотрудниками УФМС России по РО при проверке и снят на видеокамеру, к которой приложена стенограмма видеозаписи. Кроме того, при проверке документов у Кучкаровой У.С. обнаружены квитанции об оплате арендной платы за торговое место в размере 6500 рублей. Указанный размер платы соответствует действительной арендной плате, что подтверждается дополнительным соглашением к договору аренды торгового места № 1867 от 30.03.2008 г.

Ссылка заявителя жалобы на несоответствие номера торгового места, указанного в материалах проверки и номера места, принадлежащего предпринимателю также не принимается судом апелляционной инстанции, так как материалами дела подтверждается, что иностранная гражданка осуществляла торговлю на торговом месте Кочкаровой Я.А., арендуемом предпринимателем на основании договора аренды от 27.03.2008 г. № 1867

Довод предпринимателя о невручении ему сотрудниками миграционной службы копии протокола осмотра не может быть положен в основание удовлетворения заявленных требований