Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2009 по делу n А53-15108/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-15108/2008-С4-45

04 февраля 2009 г.                                                                              15АП-7362/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 февраля 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Т.И.,

судей Золотухиной С.И., Смотровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Ткаченко Т.И.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом (уведомление № 62485);

от заинтересованного лица: представителя по доверенности от 13.01.2009 г. № 81.03-10/00198 Меженского А.А., удостоверение УР № 350310;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №11 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.10.2008 г. по делу № А53-15108/2008-С4-45

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Музыкальная сеть "Мьюзик Стар"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №11 по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 15.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

принятое судьей Барановой Н.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Музыкальная сеть "Мьюзик Стар" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления МИФНС России № 11 по Ростовской области от 20.08.2008 г. № 116 по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 15.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 09.10.2008 г. заявленные требования удовлетворены в полном объеме. Судебный акт мотивирован тем, что административным органом при производстве по делу об административном правонарушении было допущено существенное нарушение процедуры привлечения к административной ответственности, выразившееся в составлении протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя юридического лица, не извещенного надлежащим образом о времени и месте составления протокола.

Не согласившись с принятым судебным актом МИФНС России № 11 по Ростовской области обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции  и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований. В обоснование своих требований заявитель жалобы сослался на то, что вручение повестки о дате и месте составления протокола, адресованной ООО «Музыкальная сеть «Мьюзик Стар», работнику и представителю общества по доверенности является доказательством надлежащего извещения юридического лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Заявителем был представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество не согласилось с доводами апелляционной жалобы, сославшись на то, что вручение извещения о дате и месте составления протокола администратору магазина не является надлежащим извещением общества о времени и месте составления протокола. Заявитель полагает, что из акта проверки следует, что директор общества был приглашен для составления протокола на 08.08.08, тогда как протокол был составлен 07.08.08. Кроме того, по мнению общества, дело об административном правонарушении в отношении ООО «Музыкальная сеть «Мьюзик Стар» было рассмотрено 20.08.2008 г. в 10 часов 00 минут, в то время как директор общества был вызван на рассмотрение дела на 15 часов 00 минут 20.08.08.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке апелляционного производства повторно рассматривает дело.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, пояснив, что общество хранило денежные средства в подсобном помещении в сейфе и ящике, оборудованная кассовая комната отсутствовала. Факт надлежащего извещения общества о времени и месте составления протокола подтверждается распиской администратора магазина в получении повестки для передачи ООО «Музыкальная сеть «Мьюзик Стар», а также тем обстоятельством, что на составление протокола явился представитель общества по доверенности.

Представитель общества с судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Письменное ходатайство заявителя об отложении судебного заседания в связи с невозможностью участия в судебном заседании юриста общества в соответствии со статьей 158 АПК РФ подлежит отклонению, как необоснованное. Заявителем не представлены доказательства невозможности участия представителя общества в судебном заседании, а также привлечения другого представителя для защиты прав и интересов юридического лица в судебном заседании. Кроме того, обществом не представлены доказательства наличия обстоятельств, препятствующих рассмотрению апелляционной жалобы без участия представителя ООО «Музыкальная сеть «Мьюзик Стар».

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав в судебном заседании пояснения представителя налоговой инспекции, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, старшим государственным налоговым инспектором МИФНС России № 11 по Ростовской области на основании поручения от 25.07.2008 г. № 139 в отношении ООО «Музыкальная сеть «Мьюзик Стар» была проведена проверка соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники, полноты учета выручки, полученной с применением контрольно-кассовой техники, а также порядка работы с денежной наличностью и ведением кассовых операций предприятием.

Протоколом осмотра от 05 августа 2008 года магазина, расположенного по адресу: Ростовская область, г. Батайск, ул. М. Горького, 285, принадлежащего ООО «Музыкальная сеть «Мьюзик Стар», зафиксировано, что в магазине имеется комната администратора магазина – склад, в котором оборудовано одно рабочее место, находится товар (диски), имеется сейф для хранения наличных денег, не прикрепленный к конструкциям пола и стен. В ходе осмотра также обнаружена денежная наличность в сумме 11009, 40 рублей, являющаяся выручкой от реализации товаров с 04 августа 2008 года. Согласно протоколу в ходе осмотра проводилась фотосъемка. Комната администратора – склад, в соответствии с протоколом, в которой хранится денежная выручка с 04.08.2008 г., не соответствует требованиям по технической укрепленности и оборудованию помещений касс, а именно: стены и перегородки не являются капитальными, отсутствует металлическая входная дверь, сейф не прикреплен стальными ершами к конструкциям пола и стен.

Данные обстоятельства также зафиксированы в акте проверки от 07.08.2008 г. № 81-13 и подтверждаются объяснениями администратора магазина от 06.08.08 (л.д.53), приходным кассовым ордером от 04.08.2008 г. № 2011 на сумму 11009, 40 рублей (л.д.55), суточным отчетом с гашением № 0391 от 04.08.2008 г. (л.д.56).

По данному факту в отношении ООО «Музыкальная сеть «Мьюзик Стар» 07 августа 2008 года был составлен протокол об административном правонарушении № 116 в отсутствие законного представителя юридического лица.

Копия протокола согласно подписи на протоколе была вручена для передачи законному представителю общества представителю ООО «Музыкальная сеть «Мьюзик Стар» по доверенности Билань Е.Ю. 11.08.2008 г. В протоколе содержалось извещение, адресованное директору общества, в соответствии с которым законный приглашался на рассмотрение дела, которое должно было состояться 20.08.2008 г. в 10 часов 00 минут.

Кроме того, копия протокола была направлена по юридическому адресу предприятия и получена обществом 18.08.2008 г., что подтверждается уведомлением о вручении заказного письма (л.д.42).

Постановлением от 20.08.2008 г. № 116 ООО «Музыкальная сеть «Мьюзик Стар» было привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 15.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 40000 рублей.

Дело рассмотрено с участием представителя общества Билань Е.Ю., имеющим доверенность на представление интересов ООО «Музыкальная сеть «Мьюзик Стар» по делу об административном правонарушении № 116 от 07.08.2008 г.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции пришел к выводу, что налоговой инспекцией неправомерно был составлен протокол в отсутствие законного представителя общества. Однако указанный вывод является необоснованным и не соответствует фактическим обстоятельствам по делу ввиду следующего.

Статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицу, привлекаемому к административной ответственности, предоставлены основные процессуальные гарантии защиты его прав и законных интересов. По смыслу данной нормы лицу, привлекаемому к административной ответственности, или его законному представителю должна быть обеспечена возможность присутствовать при составлении протокола для реализации предоставленных ему процессуальных прав и гарантий.

Между тем, в силу части 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административному органу предоставлено право на составление протокола в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности и (или) его законного представителя в случае принятия надлежащих мер для извещения данного лица или его законного представителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Из материалов дела следует, что ООО «Музыкальная сеть «Мьюзик Стар» было извещено о времени и месте составления протокола (07.08.2008 г. 11 часов 00 минут) посредством вручения повестки о вызове на составление протокола, адресованной ООО «Музыкальная сеть «Мьюзик Стар». Согласно подписи администратора магазина, принадлежащего юридическому лицу, повестка получена им для передачи адресату 06 августа 2008 года.

Суд апелляционной инстанции считает, что администратор магазина, являясь работником юридического лица, должен был в силу своих трудовых отношений с обществом передать повестку законному представителю ООО «Музыкальная сеть «Мьюзик Стар». Поэтому, административный орган, передав через работника общества повестку о вызове на составление протокола, адресованную юридическому лицу (то есть его законному представителю), вправе был полагать, что им предприняты достаточные и надлежащие меры для извещения юридического лица о времени и месте составления протокола. Таким образом, обществу была обеспечена возможность воспользоваться своими процессуальными правами и гарантиями, предоставленными ему Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Статьей 15.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение порядка работы с денежной наличностью и порядка ведения кассовых операций, выразившееся в осуществлении расчетов наличными деньгами с другими организациями сверх установленных размеров, неоприходовании (неполном оприходовании) в кассу денежной наличности, несоблюдении порядка хранения свободных денежных средств, а равно в накоплении в кассе наличных денег сверх установленных лимитов.

В соответствии с п.1 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного Решением Совета Директоров Центрального Банка России от 22.09.1993г. № 40, предприятия, объединения, организации и учреждения независимо от организационно-правовых форм и сферы деятельности обязаны хранить свободные денежные средства в учреждениях банков.

Согласно п.3 указанного Порядка для осуществления расчетов наличными деньгами каждое предприятие должно иметь кассу и вести кассовую книгу по установленной форме.

Пунктом 29 Порядка установлено, что в соответствии с пунктом 3 руководители предприятий обязаны оборудовать кассу (изолированное помещение, предназначенное для приема, выдачи и временного хранения наличных денег) и обеспечить сохранность денег в помещении кассы, а также при доставке их из учреждения банка и сдаче в банк. В тех случаях, когда по вине руководителей предприятий не были созданы необходимые условия, обеспечивающие сохранность денежных средств при их хранении и транспортировке, они несут в установленном законодательством порядке ответственность.

В Приложении № 2 к Порядку ведения кассовых операций в Российской Федерации предусмотрены требования по технической укрепленности и оборудованию сигнализацией помещений касс предприятий.

В соответствии с п.2 и п.3 данного Приложения для обеспечения надежной сохранности наличных денежных средств и ценностей помещение кассы должно быть изолированным от других помещений; закрываться на две двери: внешнюю, открывающуюся наружу и внутреннюю, изготовленную в виде стальной решетки открывающейся в сторону внутреннего расположения кассы; оборудоваться специальным окошком для выдачи денег; иметь сейф (металлический шкаф) для хранения денег и ценностей, в обязательном порядке, прочно прикрепленным к строительным конструкциям пола и стены стальными ершами; оснащено средствами механической защиты и охранной сигнализацией.

Согласно материалам дела ООО «Музыкальная сеть «Мьюзик Стар» осуществляет предпринимательскую деятельность, в том числе посредством реализации музыкальных и видео дисков, для чего арендует у ЗАО «Тандер» для размещения магазина по договору от 01.04.2008 г. № ЦНТ/1/0250/08 нежилое помещение, площадью 98,5 кв. м, расположенное на первом этаже здания Торгового комплекса литер А, находящееся по адресу: Ростовская область, г. Батайск, ул. М. Горького, 285.

Как установлено административным органом в ходе проверки и подтверждается