Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2014 по делу n А32-21204/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В связи с наличием возражений по качеству и объему выполненных работ, судом первой инстанции по ходатайству сторон (т. 2 л.д. 127-128, т. 2 л.д. 166, 196-197) определением от 28.03.2013 назначена экспертиза для определения объема и стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных работ. Проведение экспертизы поручено эксперту ООО «В-РОСТО» Курочкину В.П. 

Согласно выводам эксперта (т. 3 л.д. 13-45) объем работ по актам формы КС-2 - 6497 кв.м, стоимость работ без учета стоимости замены люков 2338918 рублей. Объем фактически выполненных работ - 6863 кв.м. Фактически выполненные работы соответствуют нормативным требованиям и пригодны для эксплуатации.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик заявил следующие возражения относительно порядка проведения судебной экспертизы:

- в заключении эксперта указан в объемах работ адрес объекта не являющийся предметом спора - ул. Колхозная, 63, в г. Краснодаре;

- в таблице заключения эксперта на страницах 7 и 8 в пунктах 3, 7, 12, 14, 15 и 17 вместо 603 кв.м указано 300 кв.м, то есть не указаны объемы работ которые отражены в актах формы КС-2;

- по качеству выполненных работ экспертом проверено 2 адреса вместо 25, отсутствуют акты обмеров (т. 3 л.д. 61-62).

При даче пояснений по экспертному заключению в порядке пункта 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт указанные доводы ответчика не опровергнул (протокол допроса эксперта – т. 3 л.д. 95-96).

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Поскольку названное выше заключение эксперта составлено в результате исследования объекта экспертизы не в полном объеме, суд первой инстанции правомерно назначил определением от 26.09.2013 повторную экспертизу. Проведение повторной экспертизы поручено эксперту ООО "Юг-Дом" Нефедову А.В. (т. 3 л.д. 98-103).

Согласно выводам эксперта (заключение – т. 4 л.д. 13-64)  объем работ по устройству асфальтобетонного покрытия в соответствии с актами формы КС-2 - 6497 кв.м, стоимость работ - 2391420 рублей с учетом стоимости работ по замене люков и кирпичных горловин колодцев и камер.

Объем фактически выполненных работ по устройству асфальтобетонного покрытия - 5538,52 кв.м, стоимость – 1993867 руб. 20 коп.

В работах по устройству асфальта обнаружены незначительные дефекты, которые существенно влияют на использование продукции по назначению и на ее долговечность. Стоимость устранения недостатков по благоустройству придомовых территорий по адресам: ул. Мира, 90 (77,8 кв.м) и 3-отделение с/з "Солнечный (231,4 кв.м) - 111312 рублей.

Выводы эксперта истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции не оспаривались.

В апелляционной жалобе заявитель указал на нарушения, допущенные при назначении и проведении повторной судебной экспертизы.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявителем жалобы не указаны уважительные причины непредставления суду первой инстанции указанных в апелляционной жалобе возражений.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что документы, подтверждающие соответствующую квалификацию и специальность эксперта Нефедова А.Ф. имеются в материалах дела (т. 3 л.д. 63-71), заявитель жалобы имел возможность ознакомиться с данными документами. Сведения об образовании и квалификации эксперта приведены в тексте заключения.

Методы проведения экспертного исследования определяются экспертом самостоятельно.

При проведении экспертного осмотра производилась фотофиксация, результаты осмотра приведены в исследовательской части заключения.

Суд первой инстанции правомерно определил подлежащую взысканию задолженность в размере 154899 руб. 65 коп. исходя из стоимости фактически выполненных работ и стоимости устранения недостатков.

Ссылка заявителя на незаконное исключение из суммы задолженности стоимости работ по устранению недостатков, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, так как некачественно выполненные работы, требующие устранения недостатков, оплате не подлежат.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки в размере 40734 рубля за нарушение срока оплаты работ за период с 27.02.2012 по 30.08.2012.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 12.3 договора определено, что в случае задержки оплаты выполненных субподрядчиком работ, допущенной по вине подрядчика, субподрядчик вправе взыскать с подрядчика неустойку в виде пени в размере 0,03% от стоимости неоплаченных в срок работ за каждый день просрочки оплаты.

Требование о взыскании неустойки удовлетворено судом первой инстанции частично в размере 8643 руб. 42 коп. за указанный период исходя из подлежащего взысканию размера задолженности.

Возражений относительно методики начисления неустойки в апелляционной жалобе не заявлено, контррасчет не представлен.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции оснований для отмены или изменения обжалуемого решения не усматривает.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.01.2014 по делу № А32-21204/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                             Еремина О.А.

Судьи                                                                                                               Ковалева Н.В.

                                                                                                                  Чотчаев Б.Т.