Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2014 по делу n А32-24770/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

в эфир или по кабелю радио- или телепередач (совокупности звуков и (или) изображений или их отображений).

В соответствии с п. 1 ст. 1330 ГК РФ организации эфирного или кабельного вещания принадлежит исключительное право использовать правомерно осуществляемое или осуществленное ею сообщение в эфир или по кабелю передач в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на сообщение радио- или телепередач), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1330 ГК РФ. Организация эфирного или кабельного вещания может распоряжаться исключительным правом на сообщение радио- или телепередач.

Таким образом, лицом, осуществляющим сообщение произведения по кабелю, является организация кабельного вещания.

Следовательно, предусмотренное подп. 8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ использование произведения, а именно - сообщение произведения по кабелю, реализуется лицом, осуществляющим сообщение произведения по кабелю – организацией кабельного вещания.

В соответствии со статьей 2 Закона РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» под вещателем понимается российское юридическое лицо, осуществляющее формирование телеканала или радиоканала и его распространение в установленном порядке на основании лицензии на телевизионное вещание, радиовещание.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 13.2006 № 760 «Об утверждении Правил присоединения и взаимодействия сетей связи для распространения программ телевизионного вещания и радиовещания» вещатель – пользователь услугами связи для целей радиовещания, который составляет телепрограммы и (или) радиопрограммы для их приема неопределенным кругом лиц и на основании лицензии на вещание распространяет их либо обеспечивает их распространение в полной и неизменной форме третьим лицом.

В соответствии с пунктом 12 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» оператор связи - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии.

Согласно пункту 32 Федерального закона «О связи» услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

В соответствии с распоряжением Правительства РФ от 29.11.2007 № 1700-р «О концепции развития телерадиовещания в Российской Федерации на 2008-2015 годы» услуга связи по трансляции – деятельность оператора связи по передаче сигнала телевизионного канала, радиоканала для его непосредственного приема пользователями, в том числе абонентами.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что оператор связи не является лицом, осуществляющим сообщение произведения по кабелю, и, соответственно, лицом, использующим авторское произведение.

Согласно статье 29 Федерального закона «О связи» деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

При этом оператор связи может одновременно являться и организацией кабельного либо эфирного вещания при наличии соответствующей лицензии, в этом случае такое лицо будет осуществлять сообщение произведения по кабелю, и, соответственно, будет являться лицом, использующим авторское произведение при сообщении его по кабелю в формируемой им телепередаче.

Судом первой инстанции правильно установлено, что общество не является вещателем телеканалов «A-ONE» и «Бридж ТВ» («Bridge TV»), не формирует их, и, следовательно, не может являться лицом, осуществляющим их сообщение по кабелю.

В соответствии с лицензией № 89347, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) ООО «Кубтелеком», наименование лицензионной услуги, оказываемой ООО «Кубтелеком» - услуги связи для целей кабельного вещания.

В соответствии с п. 9 условий осуществления деятельности по лицензии № 89354 оказание услуг связи в соответствии с данной лицензией допускается только при наличии лицензии (лицензий) на осуществление вещания и (или) при наличии договора (договоров) на оказание услуг связи с лицензиатом-вещателем.

Таким образом, оператор связи в рамках выданной ему лицензии не может оказывать услуги связи при отсутствии лицензии на вещание или отсутствии договора с лицензиатом-вещателем.

Сообщение произведения по кабелю невозможно (неправомерно) при отсутствии вещателя телеканала – лица, на которого положениями ГК РФ возложена обязанность по получению согласия правообладателя на использование авторского произведения.

При этом, вещателем телеканала может быть лицо, одновременно являющееся оператором связи, либо лицо, не имеющее лицензии на оказание услуг связи.

Следовательно, сообщение по кабелю произведения не может быть осуществлено без участия вещателя телепрограммы и получения данным вещателем согласия автора на сообщение в эфир авторского произведения.

При этом оператор связи при отсутствии лицензии на вещание телеканала не является лицом, осуществляющим сообщение по кабелю произведения, и, соответственно, не является лицом, обязанным в соответствии с положениями ГК РФ, получать согласие автора на сообщение авторского произведения по кабелю.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции» недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта как акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие совокупности всех вышеперечисленных признаков.

В случае если оператор связи одновременно является вещателем, на нем лежит обязанность по получению согласия автора на использование его произведения посредством сообщения по кабелю.

В случае если оператор связи не является одновременно вещателем, обязанность по получению согласия автора на использование его произведения лежит на лице, с которым оператором связи заключен договор на оказание услуг связи.

В заявлении общества (исх. № 04-1/16-1486 от 03.08.2012) указано, что действия ООО «Кубтелеком», связанные с уклонением от заключения с обществом лицензионного договора и оплаты авторского вознаграждения, содержат признаки недобросовестной конкуренции.

Однако, как верно установлено судом первой инстанции, исходя из существа и содержания названных фактических обстоятельств, ООО «Кубтелеком» не является вещателем телеканалов «A-ONE – Первый Альтернативный» и «Бридж ТВ» («Bridge TV»).

Вещателем телеканала «A-ONE – Первый Альтернативный» является общество с ограниченной ответственностью «Телеканал Первый Альтернативный» (по лицензии № 20127, выданной Роскомнадзором), вещателем телеканала «Бридж ТВ» («Bridge TV») является общество с ограниченной ответственностью «Он-Медиа» (по лицензии № 21301, выданной Роскомнадзором).

В материалах дела имеются договоры, заключенные ООО «Кубтелеком», как оператором, с ООО «ОН-Медиа», с ООО «Телеканал Первый Альтернативный», как вещателями.

В соответствии с договором № В. 177/13 от 01.04.2013 на оказание услуг связи, ООО «Кубтелеком» (оператор) обязуется оказывать ООО «ОН-Медиа» (вещателю) услуги связи для целей кабельного вещания телеканала на территории посредством принадлежащих ему кабельных сетей, а вещатель обязуется оплатить эти услуги на условиях, установленных настоящим договором.

Пункт 3.8. названного договора устанавливает, что вещатель обязуется приобретать права и осуществлять платежи в организации, управляющие имущественными правами на коллективной основе, за использование в составе Телеканала объектов авторского и/или смежного права, в случаях, предусмотренных законодательством.

Как верно установлено судом первой инстанции, в соответствии с договором № 2515ТВ от 01.09.11 ООО «Кубтелеком» (оператор) оказывает услуги по доставке сигнала телеканала до пользовательского (оконечного) оборудования абонентов на территории с использованием технических средств телевизионной распределительной кабельной сети оператора.

Пункт 4.1.4. названного договора устанавливает, что ООО «Телеканал Первый Альтернативный» (телекомпания) обязуется приобретать права и осуществлять платежи в организации, управляющие имущественными правами на коллективной основе, за использование в составе Телеканала объектов авторского и/или смежного права, в случаях, предусмотренных законодательством.

В материалах дела имеются договоры названных вещателей с обществом.

В частности, согласно лицензионному договору № 368-10/КТВ-тк от 28.04.10 о предоставлении права пользования обнародованных произведений путем сообщения по кабелю и выплате вознаграждения, общество предоставляет ООО «ОН-Медиа» (пользователю) на условиях простой (неисключительной) лицензии право пользования произведений, входящих в репертуар общества, в передачах пользователя на территории Российской Федерации (в зоне частотного канала в соответствии с лицензией на осуществление телевизионного вещания на территории Российской Федерации, выданной пользователю соответствующим государственным органом) путем сообщения произведений для всеобщего сведения по телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (за исключением права на ретрансляцию таких произведений в сети интернет и в других глобальных компьютерных сетях). Раздел 3 названного договора содержит положения о финансовых условиях и порядке расчетов между сторонами договора.

Аналогично ООО «Телеканал Первый Альтернативный» заключило с обществом Лицензионное соглашение № 371-10/КТВ-тк от 23.07.10 о предоставлении права пользования обнародованных произведений путем сообщения по кабелю и выплате вознаграждения.

Таким образом, с учётом указанных правоотношений, и ООО «ОН-Медиа», и ООО «Телеканал Первый Альтернативный» является вещателем, под которым в соответствии в Законом РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» понимается российское юридическое лицо, осуществляющее формирование телеканала или радиоканала и его распространение в установленном порядке на основании лицензии на телевизионное вещание, радиовещание.

В соответствии со ст. 31 названного закона телевизионное вещание, радиовещание осуществляются вещателем па основании лицензии на вещание, выданной федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации; вещатель, являющийся редакцией телеканала или радиоканала, в соответствии с лицензией на вещание вправе осуществлять распространение телеканала или радиоканала на всей территории Российской Федерации в любых средах вещания, в том числе осуществлять наземное эфирное вещание, спутниковое вещание, кабельное вещание (универсальная лицензия).

Таким образом, вещатель не только создаёт телепрограмму, но и осуществляет её распространение, то есть доведение её до конечного потребителя - телезрителя.

С учётом содержания указанных правовых актов, их буквального толкования ООО «Кубтелеком» не является организацией кабельного телевидения, поскольку не формирует содержание вещания, не создает программ и телепередач, не использует авторские произведения.

В данном случае имеют место лишь технические действия по передаче сигнала оператором связи от вещателя до абонента по указанию вещателя, что нельзя квалифицировать как использование результатов интеллектуальной деятельности.

Судом первой инстанции правильно установлено, что ООО «Кубтелеком» осуществляет передачу сигналов телеканалов Bridge TV и А-Опе-Первый Альтернативный от этих вещателей до абонентов посредством пропуска сигнала через свой кабель; указанное общество имеет с вещателями данных телеканалов договорные отношения.

Вещатели, осуществляющие наполнение телеканалов, поручили ООО «Кубтелеком» оказание технических функций по передаче сигнала абонентам, и уплачивают ему соответствующее вознаграждение.

В соответствии с п. 32 ст. 2 Федерального закона «О связи» услуга связи - это деятельность по приему и передаче сообщений электросвязи.

Таким образом, вещатели приобрели обязанность в соответствии с договорами осуществлять выплаты вознаграждения авторам (правообладателям) используемых произведений при осуществлении ООО «Кубтелеком» их передачи по кабелю на территории г. Краснодара.

В силу статьи 1329, пункта 1 статьи 1330 ГК РФ организацией эфирного или кабельного вещания признается юридическое лицо, осуществляющее сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (совокупности звуков и (или) изображений или их отображений). Организации эфирного или кабельного вещания принадлежит исключительное право использовать правомерно осуществляемое или осуществленное ею сообщение в эфир или по кабелю передач в соответствии со статьей 1229 Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на сообщение радио- или телепередачи). Организация эфирного или кабельного вещания может распоряжаться исключительным правом на сообщение радио- или телепередачи.

Пункт «в» статьи 2 Европейской конвенции о трансграничном телевидении (Страсбург, 05.05.1989) содержит определение телевещателя, которым считается лицо, составляющее телевизионные программы для приёма их населением и транслирующее их или обеспечивающее их трансляцию в полной и неизменной форме третьим лицом.

ООО «Кубтелеком» не является организацией кабельного вещания, поскольку не составляет программу телепередач, не инициирует передачу информации, не выбирает получателя информации, не влияет на целостность передаваемой информации.

Поскольку ООО «Кубтелеком» не осуществляет указанные действия, а осуществляет лишь технические функции по передаче сигнала, он является оператором связи.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что ООО «Кубтелеком» не является организацией эфирного и кабельного вещания, на которую возлагается обязанность по заключению соответствующих лицензионных договоров, поскольку осуществляет использование распространяемых произведений.

То обстоятельство, что ООО «Кубтелеком» является оператором связи, подтверждается также и выданной ООО «Кубтелеком» лицензией № 89347 от 27.08.2011 на оказание услуг связи для целей кабельного вещания.

Условиями заключённых между вещателями и ООО «Кубтелеком» договоров предусмотрена доставка сигналов посредством кодируемых спутниковых каналов связи, и только после получения сигнала - его дальнейшая передача в неизменном виде по кабельной сети общества с ограниченной ответственностью «Кубтелеком»