Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2014 по делу n А53-32314/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-32314/2012

08 апреля 2014 года                                                                           15АП-8101/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 апреля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей В.В. Ванина, О.А. Ереминой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Айдинян Т.Г.

при участии:

от истца: представитель Стучилина М.Н. по доверенности № 2 от 09.01.2014 г., паспорт; от ответчика: извещено, не явился;

от третьих лиц: извещены, не явились

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью  "Фортуна" (ООО «Северная провинция»)

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 24.04.2013 по делу № А53-32314/2012

по иску ЗАО "СМУ-Донаэродорстрой" к ответчику – ООО «Фортуна»( ООО «Северная провинция»)

при участии третьих лиц - МОУ СОШ №5 г. Миллерово Ростовской области;

о взыскании денежных средств, обязании возвратить давальческие материалы принятое в составе судьи Павлова Н.В.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "СМУ-Донаэродорстрой" обратилось в арбитражный суд с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Фортуна" о взыскании 8 512 269 руб. - неосновательного обогащения, 108 472,32 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами, об обязании возвратить давальческие материалы на сумму 1 143 214,68 руб. в количестве и по наименованиям, указанным в накладной N 33:

- цемент М-500 Д-20 на сумму 67 118,64 руб. в количестве 20 тн,

- арматура 10А3 на сумму 20 099,58 руб. в количестве 0,895 тн,

- арматура 14 А3 на сумму 198 750,03 руб. в количестве 8,850 тн,

- арматура 6,5 А1 на сумму 89 830,52 руб. в количестве 4,00 тн,

- швеллер 18 на сумму 289 197,46 руб. в количестве 12,639 тн,

- балка двутавровая 25 Ш1 на сумму 355 387,71 руб. в количестве 10,105 тн,

- сталь листовая 8 (1,5х6м) на сумму 36 542,80 руб. в количестве 1,691 тн,

- сталь листовая 10 (1,5х6м) на сумму 40 334,75 руб. в количестве 1,821 тн,

- швеллер 16 на сумму 18 012,71 руб. в количестве 0,768 тн,

- шпилька резьбовая (5 фасовка) 20*2000 на сумму 22 437,10 руб. в количестве 0,100 тыс/шт,

- гайка обычная оцинкованная Din934 (50 фасовка) 20 на сумму 2 894,03 руб. в количестве 0,550 тыс/шт,

- шайба усиленная оцинкованная Din934 (50 фасовка) 20 на сумму 2 609,35 руб. в количестве 0,450 тыс/шт.,

расходов по уплате государственной пошлины (уточненные требования).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 24.04.2013 в удовлетворении ходатайства ООО "Фортуна" о назначении по делу строительно-технической экспертизы отказано. С общества с ограниченной ответственностью "Фортуна" в пользу Закрытого акционерного общества "СМУ-Донаэродорстрой" взыскано 4 467 224,58 руб. - неосновательного обогащения, а также 45 336,12 руб. - расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его  в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил  отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что ответчиком работы выполнялись в период с мая по октябрь 2012, согласно актам скрытых работ. Истец бездоказательно признал выполнение ответчиком работ лишь в части на сумму 4 045 044, 42 руб. В обоснование правовой позиции  ответчик неоднократно просил приобщить к материалам дела доказательства расходования большей суммы, заявлял ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, между тем, судом необоснованно отклонены указанные ходатайства. Обоснования признанной истцом суммы выполненных работ 4 045 044, 42 руб. в материалах дела отсутствуют. Суд первой инстанции незаконно пришел к  обоснованности заявленных истцом  в отсутствие установленных объемов выполненных работ.

Истец заявил ходатайство о проведении экспертизы.

Ответчик поддержал ходатайство о назначении экспертизы, указал, что кроме спора по неподписанным актам не согласен с согласованными сторонами расценками в ранее подписанных актах КС-2 №1 от 28.05.2012, КС-2 №2 от 28.05.2012, КС-2 №3 от 28.05.2012, КС-2 №4 от 28.05.2012, поскольку там неверно указан повышающий коэффициент 4,0772, поскольку  по формуле СМР 5,529*1,084*1,082*0,97,  указанной в актах, значение коэффициента получается 6,2903.

По ходатайству сторон определением суда апелляционной инстанции от 13.09.2013г. назначена  судебная строительно-техническая экспертиза по делу № А53-32314/2012, проведение  которой поручено ООО «Центр судебных экспертиз и консультаций» эксперту Толстоконеву Александру Владимировичу.

На разрешение эксперта поставлены  следующие вопросы:

1. Определить стоимость работ по договору подряда №16/1/12 от 03.05.2012 по актам КС-2 №6 от 30.09.2012, КС-2 №5 от 31.08.2012, КС-2 №4 от 31.07.2012  с учетом специфики объекта строительства и расценок, согласованных сторонами в актах КС-2 №1 от 28.05.2012, КС-2 №2 от 28.05.2012, КС-2 №3 от 28.05.2012, КС-2 №4 от 28.05.2012 с учетом примененного коэффициента  4,0772.

         2.Определить стоимость работ по договору подряда №16/1/12 от 03.05.2012  по актам КС-2 №1 от 28.05.2012, КС-2 №2 от 28.05.2012, КС-2 №3 от 28.05.2012, КС-2 №4 от 28.05.2012, КС-2 №6 от 30.09.2012, КС-2 №5 от 31.08.2012, .КС-2 №4 от 31.07.2012 с учетом специфики объекта и средних рыночных цен в регионе.

           По результатам экспертизы поступило заключение № 082013.

           Определением суда от 13.03.2014г. произведена процессуальная замена ответчика ООО «Фортуна» на ООО «Северная провинция» в порядке ст. 48 АПК РФ в связи с реорганизацией общества  путем присоединения.   

Ответчик возражений в отношении экспертного заключения не представил, в судебное заседание не явился. В порядке ст. 123 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика и третьего лица.

Истец просил пересмотреть решение суда в части взыскания суммы долга, считает, что требования подлежат удовлетворению в сумме 5 178 617 руб.

В пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Вместе с тем следует принимать во внимание, что при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

При этом суд апелляционной инстанции оценивает данные доводы наряду с доводами, приведенными в апелляционной жалобе ранее, соблюдая процессуальные гарантии лиц, участвующих в деле, для чего предоставляет лицам, участвующим в деле, необходимое время для подготовки возражений на новые доводы, а при наличии ходатайства вправе объявить перерыв или отложить рассмотрение апелляционной жалобы на требуемое время.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком (субподрядчик) заключен договор подряда N 16/ 1/12 от 03.05.2012, в соответствии с которым субподрядчик на свой страх и риск обязался принять и оплатить работы по капитальному ремонту МОУ СОШ N 5 г. Миллерово, ул. Энгельса,26, согласно утвержденной проектно-сметной документации на условиях договора.

Цена договора согласно протоколу согласования договорной цены составляет 19 700 703,19 руб., цена договора считается твердой и изменению не подлежит (п. 2.1, 2.3).

Расчеты между сторонами осуществляются на основании оформленных в установленных порядке и подписанных обеими сторонами акта о приемке выполненных и справки о стоимости выполненных работ, подрядчик производит перечисление денежных средств на расчетный счет субподрядчика согласно выставленному счету-фактуре, в течение 70 дней с даты подписания сторонами акта о приемки выполненных работ (п. 3.1).

Подрядчик вправе перечислить субподрядчику аванс на приобретение необходимых для выполнения работ по договору материалов в размере 1 000 000 руб. Субподрядчик не вправе использовать сумму перечисленного аванса на другие, не оговоренные договором цели (п. 3.2).

Согласно п. 3.3 договора, не позднее 25-го числа месяца субподрядчик передает подрядчику акт выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ, исполнительную документацию, акты на скрытые работы, сертификаты на материалы, счет и счет-фактуру. Подрядчик вправе отказаться от приемки выполненных работ в случае не представления субподрядчиком исполнительной документации, актов на скрытые работы, сертификатов.

Оформление акта КС-2 и справки КС-3 производятся субподрядчиком с последующей передачей указанных документов на подпись подрядчика. В течение 10 дней подрядчик совместно с субподрядчиком проверяет представленные документы, принимает и подписывает формы КС-3, либо возвращает субподрядчику для устранения выявленных замечаний, оформляет мотивированный отказ в приемки выполненных работ.

Срок выполнения работ определяется графиком выполнения работ (п. 5.1), субподрядчик обязался полностью завершить комплекс работ и сдать их подрядчику в срок до 31.08.2012.

Из искового заявления следует, что для выполнения работ ответчику по накладной на отпуск материалов (форма М-15) N 33 от 02.07.2012 переданы материалы истца (давальческие материалы) на сумму 1 143 214,68 руб. Ответчик к 31.08.2012 исполнил свои обязательства лишь в части на сумму 1 487 731 руб., что подтверждается актами КС-2, КС-3 (л.д. 42-55). При этом отчетов об использовании материалов не представлено, в связи с чем истец полагает, что переданные материалы не использованы. Истцом на расчетный счет ответчика перечислены денежные средства на общую сумму 10 000 000 руб., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями (л.д. 37-41).

Истец указывает, что 12.10.2012 им принято решение о расторжении договора в одностороннем порядке, в связи с чем, в адрес ответчика направлено уведомление о расторжении договора (л.д. 36). Истец полагает, что денежные средства в сумме 8 512 269 руб. (10 000 000 руб. -1 487 731 руб.) - являются неосновательным обогащением ответчика.

В связи с изложенным истец обратился в суд с иском о взыскании с ответчика неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 108 472,32 руб. и с требованием обязать ответчика возвратить давальческие материалы на сумму 1 143 214,68 руб. в количестве и по наименованиям, указанным в накладной N 33.

В процессе рассмотрения дела истцом представлено заявление об уточнении исковых требований, согласно которым истец уточнил давальческие материалы, подлежащие возврату (л.д. 76-77), которые судом приняты в порядке ст. 49 АПК РФ.

Ответчиком иск не признан, из отзыва следует, что сумма аванса - 10 000 000 руб. была освоена ответчиком в полном объеме в период с мая 2012 г. по октябрь 2012 г. Все обращения к истцу с просьбой подписать акты формы КС-2 оставлены без удовлетворения. Кроме того, ответчик полагает несостоятельными доводы об удержании давальческих материалов, поскольку материалы находились на строительной площадке МОУ СОШ N 5 г. Миллерово. После расторжения договора ответчик обратился к истцу с требованием принять строительную площадку с незавершенным объектом строительства и всеми находящимися на объекте строительными материалами (л.д. 82). Однако в назначенный день истец явку представителя не обеспечил.

Истец считает, что стоимость всех спорных работ подлежит определению в соответствии с согласованными сторонами в актах коэффициентами с учетом специфики объекта строительства.

 Истцом в материалы дела представлено уведомление N 15 от 17.01.2013 (т. 2 л.д. 15), направленное в адрес ответчика, в котором указано, что представленные акты КС-2, КС-3 на общую сумму 16 521 265,88 руб. не могут быть приняты и подписаны ЗАО "СМУ-Донаэродорстрой", так как при расчете стоимости выполненных работ использованы расценки согласно представленной ООО "Фортуна" Ведомости договорной цены, которая сторонами не подписывалась.

Изучив материалы дела, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требования истца подлежат частичному удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное