Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2014 по делу n А32-8627/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

(на сумму 1 591 705 руб. 41 коп.), от 29.12.2011 № 00000624 (на сумму 393 218 руб. 94 коп.), от 29.12.2011 № 00000627 (на сумму 776 634 руб. 54 коп.), от 29.12.2011 № 00000628 (на сумму 200 000 руб.), от 28.04.2012 № 118 (на сумму 142 588 руб. 80 коп.), от 27.04.2012 № 124 (на сумму 56 783 руб. 51 коп.), и от 27.04.2012 № 117 (на сумму 120 564 руб. 13 коп.) на аналогичную сумму (13 636 110 руб. 11 коп.). Согласно актам о приемке выполненных работ от 04.10.2011 № 21 и № 22, ООО «Южгазстрой» на объекте ответчика «Газоснабжение пос. Братский Ейского района» были выполнены следующие работы: засыпка траншей и котлованов, уплотнение грунта, разравнивание лишнего грунта, разборка асфальтобетонных покрытий и оснований; валка деревьев мягких пород с корня, разделка древесины мягких пород, корчевка пней и их вывозка пней тракторными прицепами; переустройство ВЛ 10 кВ и 0, 4 кВ в местах пересечения с надземным газопроводом по ул. Мичурина и ул. Мира; надземная прокладка стальных газопроводов на металлических опорах, окраска металлических грунтованных поверхностей, засыпка траншей и т.п. на общую сумму 849 899 руб. 89 коп..

При этом, указанные акты подписаны в одностороннем порядке только подрядчиком, так как согласно правовой позиции УЖКХ и КС администрацией МО Ейский район указанные в приведенных актах работы не выполнялись, о чем специалистами муниципального унитарного предприятия по капитальному строительству Ейского района 14.11.2011 составлен «акт камеральных проверок актов выполненных работ № 21 и № 22».

В связи с отсутствием у суда специальных познаний, необходимых для полной и всесторонней оценки спорных правоотношений и работ, отраженных в актах № 21 и № 22, определением суда от 04.03.2013 назначена судебная строительная-техническая экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО «Стройконтроль» Манукян А.А. с целью установления соответствия фактически выполненных работ на объекте «Газоснабжение пос. Братский Ейского района» отраженным в актах в актах выполненных работ от 30.06.2011 № 1, от 18.07.20111 № 2, от 08.08.2011 № 3, от 15.08.2011 № 4, от 22.08.2011 № 5, от 09.09.2011 № 6, от 12.09.2011 № 7, от 20.09.2011 № 8, от 03.10.2011 № 9, от 03.10.2011 № 10, от 03.10.2011 № 11, от 03.10.2011 № 12, от 03.10.2011 № 14, от 03.10.2011 № 15, от 03.10.2011 № 16, от 03.10.2011 № 17, от 03.10.2011 № 18, от 03.10.2011 № 19, от 04.10.2011 № 20, а так же подписанными в одностороннем порядке (со стороны ООО «Южгазстрой») актами приемки выполненных работ от 04.10.2011 № 21 и № 22 и стоимости выполненных ООО «Южгазстрой» по муниципальному контракту № 8 работ.

Кандидатура эксперта, как и сама экспертная организация предложена ответчиком Администрацией МО Ейский район.

Как следует из представленного в материалы дела экспертного заключения эксперта ООО «Стройконтроль» Манукян А.А. (4 том, л.д. 4-15), представленные акты на выполненные работы № 21 и № 22 являются подтверждением работ в соответствии с проектом и выполненными дополнительными работами по объекту «Газоснабжение пос. Братский», не изменяя при этом сумму муниципального контракта № 8 14 486 010 рублей. Также эксперт указал, что на данный момент сумма задолженности составляет 638 988 руб. 38 коп.

В судебном заседании 16.09.2013 истец пояснил, что в момент нахождения материалов настоящего дела на экспертизе представитель ООО «Южгазстрой» был ознакомлен с письмом, адресованным председательствующему по настоящему делу судье, а ответчик указал на то обстоятельство, что до момента поступления в арбитражный суд Краснодарского края экспертного заключения с материалами настоящего дела он был ознакомлен с результатами экспертизы по настоящему делу.

С учетом названных обстоятельств, суд своими определениями от 13.08.2013 года, 16.09.2013 года, 14.10.2013 года в соответствии с требованиями части 3 статьи 86 АПК РФ вызвал эксперта в судебное заседание для дачи пояснений и ответа на вопросы сторон и суда.

Эксперт в судебное заседание не явился, каких-либо пояснений в дело не представил.

Статьей 41 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» предусмотрено, что судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно - экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами, при этом на деятельность указанных лиц распространяются действие статей 2, 4, 6 - 8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24 и 25 настоящего Федерального закона.

Согласно положениям статьи 16 названного Федерального закона, эксперт не вправе, в том числе вступать в личные контакты с участниками процесса, если это ставит под сомнение его незаинтересованность в исходе дела, самостоятельно собирать материалы для производства судебной экспертизы, сообщать кому либо о результатах судебной экспертизы, за исключением органа или лица, ее назначивших.

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (Часть 3 статьи 64 Кодекса). Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что при проведении экспертизы по настоящему делу экспертом ООО «Стройконтроль» Манукян А.А. были нарушены требования статьи 55 АПК РФ и статьи 16 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», что влечет недопустимость использования данного доказательства при рассмотрении настоящего спора на основании части 1 статьи 64 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации (Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2013 по делу № А53-18648/2012).

Представленное в дело по результатам проведения судебной экспертизы заключение эксперта признано судом первой инстанции недопустимым доказательством.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Повторная экспертиза судом первой инстанции не была назначена.

Ходатайств о повторной экспертизы в суде апелляционной инстанции заявлено не было.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Кодекса судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Согласно части 1 статьи 65 Кодекса каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского Кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан оплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

В силу статьи 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации, при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Представленные в материалы дела акты № 21 и № 22 подписаны только истцом. Согласно пункту 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Согласно пункту 5.1, муниципального контракта № 8 от 02.06.2011, приемка выполненных работ осуществляется заказчиком на основании акта приема-передачи.

Материалами дела подтверждается, что акты выполненных работ, в том числе и спорные акты № 21 и № 22 были получены ответчиком 04.10.2011, что ответчиком не оспорено.

Таким образом, акты №21,№22 считаются принятыми заказчиком ввиду отсутствия мотивированного отказа от приемки работ.

В соответствии с пунктом 2.1 муниципального контракта № 8 от 02.06.2011 цена контракта составляет 14 486 010 рублей.

Так, в апелляционной жалобе заявитель указал, что работы приняты и оплачены на сумму  13 636 110,11 рублей. (т.6 л.д.6).

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что сумма контракта является твердой и изменению не подлежит. Сумма задолженности, взысканная судом  с ответчика в пользу истца по контракту в размере 849899,89 рублей не выходит за рамки согласованной сторонами цены контракта, то есть цена контракта остается неизменной (13636110,11+849899,89=14 486 010).

 Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом неправомерно был объявлен перерыв в судебном заседании и не было удовлетворено ходатайство ответчика об отложении судебного заседания отклоняется судом апелляционной инстанции. Отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью  суда. Ответчик был извещен о дате и месте судебного заседания надлежащим образом. Основания для отложения судебного разбирательства предусмотрены статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, факт нахождения представителя ответчика в командировке не является основанием для отложения судебного разбирательства.

Довод заявителя апелляционной жалобы о невозможности представить суду справку от 27.11.2013 об источниках финансирования работ также является не обоснованным. Справка могла быть направлена в суд посредством почтовой связи или по электронной почте, чего ответчиком сделано не было.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом не дана оценка тому факту, что неизрасходованные денежные средства были возвращены в краевой бюджет на основании письма получателя субсидии от 14.04.2012, что является свидетельством конклюдентных действий заказчика по расторжению муниципального контракта является не обоснованным, поскольку возвращение  неизрасходованных денежных средств при наличии задолженности по контракту не может являться доказательством отсутствия задолженности.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на письмо №4 от 17.01.2012, незаверенная копия которого приложена к апелляционной жалобе, является не обоснованной, поскольку в суд первой инстанции указанное письмо ответчиком не представлялось, судом первой инстанции не исследовалось. Суду апелляционной инстанции оригинал указанного письма не представлялся на обозрение.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Уважительных причин не представления указанного письма в суд первой инстанции ответчиком не приведено. Нахождение представителя ответчика в командировке не являлось препятствием для направления указанного письма ответчиком в суд по почте или посредством электронной почты.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судом первой инстанции, верно, установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

 На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.12.2013 по делу                  № А32-8627/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Н.В. Ковалева

Судьи                                                                                             Ю.И. Баранова

М.Г. Величко