Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2014 по делу n А53-21613/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-21613/2013

28 апреля 2014 года                                                                           15АП-2485/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 апреля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи  Сулименко О.А., судей Гуденица Т.Г., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ковалевой В.Ю.,

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 01.10.2013 – Шатров А.Ю., паспорт.

от заинтересованного лица:  представитель по доверенности от 09.01.2014 – Коробейников Н.А., удостоверение.

от третьих лиц: представитель по доверенности от 09.02.2014 – Жукова И.Г., паспорт.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Металлобаза Юг"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.02.2014 по делу № А53-21613/2013, принятое судьей Ерёминым Ф.Ф.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Металлобаза Юг"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Терминал-Таганрог"

о признании незаконным и отмене решения, предписания и постановлений

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Металлобаза Юг" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление, административный орган) о признании незаконным и отмене решения от 30.08.2013 по делу № 1543/02; о признании недействительными предписаний от 30.08.2013 № 765/02, и № 766/02; о признании незаконными и отмене постановлений от 09.10.2013 № 1971/02, от 24.10.2013 № 2091/02 о привлечении к административной ответственности.

Определением суда 06.11.2013 дела № А53-21613/2013 и №А53-22563/2013, №А53-23811/2013 объединены в одно производство. Объединённому делу присвоен номер А53-21613/2013.

Заявленные требования мотивированы тем, что общество не занимает доминирующего положения по отношению к ООО «Терминал Таганрог», железнодорожные пути, принадлежащие  ООО «Терминал Таганрог», к принадлежащим обществу железнодорожным путям не примыкают, договор на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования заключен сторонами путем согласования общей воли.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Терминал-Таганрог".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 03.02.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме. Решение мотивировано тем, что в деянии общества содержатся признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Общество с ограниченной ответственностью "Металлобаза Юг" обжаловало определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), и просило решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на доводы, ранее заявленные суду первой инстанции.

В отзыве на апелляционную жалобу управление и общество с ограниченной ответственностью "Терминал-Таганрог" просят решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В составе суда, рассматривающем дело, произведена замена: в связи с пребыванием в очередном трудовом отпуске судья Ефимова О.Ю. распоряжением заместителя председателя суда заменена на судью Филимонову С.С. Сформирован состав суда: председательствующий судья  Сулименко О.А., судьи Гуденица Т.Г., Филимонова С.С.

В судебном заседании участвующие в деле лица ссылались на доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 24.04.2013 в Ростовское УФАС России поступило обращение от ООО "Терминал-Таганрог" с просьбой рассмотреть на соответствие антимонопольному законодательству действия ООО «Металлобаза Юг», выразившиеся в ограничении с 09.01.2013 доступа на свои подъездные пути.

 Как видно из материалов обращения, ООО «Терминал-Таганрог» на праве договора аренды №1-04.10 от 01.12.2010 принадлежит подъездной путь № 51.

 Подъездной путь № 51 предназначен для обеспечения эксплуатации самостоятельного объекта недвижимости - эстакады, литер ВА, кадастровый (или условный) номер 61:55:0003477:144:6, площадью 7788,7 кв.м., по адресу г.Таганрог, ул.Москатова, 35-1. Доступ на подъездной путь № 51, предназначенный для обеспечения эксплуатации эстакады, возможен только через стрелку №101 и находящиеся за ней подъездные пути № 3 и № 4, принадлежащие ООО Металлобаза Юг» на основании договора аренды №10/11/11-01 от 30.09.2011.

09.01.2013 ООО «Металлобаза Юг» ограничило доступ на принадлежащие ему подъездные пути в связи с проведением ремонтных работ.

 21.01.2013 в адрес ООО «Терминал-Таганрог» поступило письмо ООО «Металлобаза Юг» от 17.01.2013, в котором сообщается о возможности приостановления ремонтных работ со стороны ООО «Металлобаза Юг» при условии заключения договора на эксплуатацию подъездных путей необщего пользования (ходовой путь, литер №3, общей протяженностью 101,86м; вытяжной путь, литер № 4, общей протяженностью 31,6м) с ценой провозной платы в размере 2500 рублей за каждый зашедший на эти пути вагон.

 21.01.2013 письмом  ООО «Терминал-Таганрог» сообщило о готовности рассмотреть возможность заключения договора на эксплуатацию ходового пути литер №3 общей протяженностью 101,86 м и вытяжного пути литер №4 общей протяженностью 31,6м., для чего просило предоставить проект договора и развернутую калькуляцию платы за пользование железнодорожными подъездными путями с экономическим обоснованием расценок.

 22.01.2013 ООО «Терминал-Таганрог» получены проект договора об использовании железнодорожных путей и письмо №023, содержащее отказ в предоставлении калькуляции. С 22.03.2013 общество приостановило прохождение следующих в адрес ООО «Терминал-Таганрог» вагонов до подписания вышеуказанного договор на условиях ООО «Металлобаза Юг».

 Таким образом, по мнению управления, ООО «Металлобаза Юг», пользуясь отсутствием альтернативных вариантов доступа железнодорожного подвижного состава на подъездной путь № 51, вынудило ООО «Терминал-Таганрог» 05.04.2013 подписать договор №05/04/2013 на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования с платой в размере 2 500 рублей за каждый зашедший на пути вагон.

 По результатам проведенной проверки, комиссия Управления приняла решение от 30.08.2013 по делу № 1543/02, согласно которому действия общества признаны нарушившими антимонопольное законодательство.

 В связи с выявленными нарушениями обществу выдано предписание от 30.08.2013 № 765/02 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, предписание № 766/02 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

За злоупотребление своим доминирующим положением общество было привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

За неисполнение предписаний, выданных в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, общество было привлечено к административной ответственности по части 2.2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с указанными актами управления, используя право на обжалование, предусмотренное статьями 198, 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

В части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на совершение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на конкретном товарном рынке, действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе связанных с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10).

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 данного закона необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

В соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее – постановление № 30) разъяснено, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Как следует из материалов дела, ООО "Металлобаза Юг" на момент вынесения оспариваемого решения Управления не было включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов.

Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов (пункт 13 постановления № 30).

При рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта применяется Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом ФАС РФ от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220).

В силу пункта 1.3 Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

В статье 2 Федерального закона от 10.01.2003 № 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - Устав) определено, что железнодорожные пути необщего пользования - железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд; владелец железнодорожного пути необщего пользования - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие на праве собственности или на ином праве железнодорожный путь необщего пользования, а также здания, строения и сооружения, другие объекты, связанные с выполнением транспортных работ и оказанием услуг железнодорожного транспорта.

В соответствии со статьей 60 Устава отношения между контрагентом (контрагент - грузоотправитель или грузополучатель, а также владелец железнодорожного пути необщего пользования, который в пределах железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего иному лицу, владеет складом или примыкающим к указанному железнодорожному пути своим железнодорожным путем необщего пользования) и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к железнодорожным путям общего пользования, регулируются заключенным между ними договором.

При проведении анализа состояния конкуренции на рынке услуги по предоставлению в пользование железнодорожного подъездного пути необщего пользования антимонопольный орган определил временной интервал исследования как ретроспективный (01.01.2012-30.04.2013), продуктовые границы товарного рынка - услуга по предоставлению в пользование железнодорожного подъездного пути необщего пользования, географические границы товарного рынка - железнодорожный подъездной путь необщего пользования № 3, принадлежащему ООО "Металлобаза Юг", от стрелочного перевода № 101 до стрелочного перевода № 110, и железнодорожный вытяжной путь № 4, от стрелочного перевода № 110 до упора ПК 01+33,46, по адресу: Ростовская область, г. Таганрог, ул. Москатова, 33-1.

По результатам проведенного анализа состояния конкуренции составлен аналитический отчет (т. 2, л.д. 40).

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы документы по правилам, установленным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правомерно посчитал, что у ООО "Терминал Таганрог" отсутствует экономическая, технологическая