Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2014 по делу n А32-13827/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

закона от 30.10.2007 № 238-ФЗ «О Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта». Запись о создании некоммерческой организации внесена в Единый государственный реестр юридических лиц 08.11.2007.

Решение о размещении в Имеретинской долине г. Сочи двух грузовых комплексов для перевалки строительных грузов в объеме не менее 10 млн. тонн принято соответствующими ведомствами в сфере морского и речного транспорта, до создания корпорации и до заключения соглашения об организации строительства олимпийского объекта федерального значения от 20.07.2009 № 02-02/3-1224.

В пункте 14 задания на проектные работы по строительству первого грузового района в г. Сочи, утвержденного 31.10.2007 ЗАО «Монолит» и заместителем руководителя Росморречфлот, закреплено, что назначением объекта является перевалка навалочных и генеральных грузов в объеме 5 млн. тонн в год.

Указанное задание на проектные работы утверждено до внесения записи в ЕГРЮЛ о создании корпорации и до заключения соглашения.

В соответствии с частью 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Судом из анализа представленных доказательств установлено, что до заключения соглашения ЗАО «Монолит» (далее - общество) осуществило работы по проведению государственной экспертизы проектной документации по созданию грузового района порта Сочи с проектным грузооборотом до 5 млн. тонн в год. Общество осуществило проектирование объекта с учетом объема грузооборота порта до 5 млн. тонн в год и получило положительное заключение государственной экспертизы.

Согласно пункту 6.1 части 3 статьи 3 Федерального закона № 238-ФЗ корпорация осуществляет контроль за организацией и ходом строительства олимпийских объектов и реализации связанных с таким строительством мероприятий, в том числе в рамках соглашений об организации строительства олимпийских объектов федерального значения.

Предметом спорного соглашения является осуществление инвестором финансирования строительства олимпийского объекта «Береговая инфраструктура, причалы и технологическое оборудование грузового района морского порта Сочи в устье р. Мзымта с дальнейшим перепрофилированием в инфраструктуру яхтинга (проектные и изыскательские работы, строительство)», обеспечение его проектирования и строительства. Корпорация, в свою очередь, осуществляет контроль за проектированием и строительством указанного олимпийского объекта.

В материалы дела не представлены доказательства того, что при заключении соглашения корпорация направляла рекомендации о необходимых проектных мощностях порта (объеме грузооборота). Соглашение заключено на основе имеющегося проекта, получившего положительное заключение экспертизы 21.11.2008. Данное обстоятельство подтверждается письмом корпорации от 18.12.2012 № СГ-Д19-40263.

Кроме того, условиями соглашения не предусмотрена обязанность корпорации по обеспечению грузооборота порта до 5 млн. тонн в год, вместе с тем, данная обязанность вытекает из системного толкования условий соглашения.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Оценив по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации буквальное значение содержащихся в спорном соглашении слов и выражений, сопоставив его содержание с другими условиями и смыслом соглашения в целом, а также представленной перепиской между сторонами, суд пришел к выводу о том, что стороны не согласовали обязанность корпорации по обеспечению порта грузооборотом до 5 млн. тонн в год.

Не предусмотрена данная обязанность в технических требованиях по проектированию и строительству. Указание в технических требованиях на 2 млн. тонн груза в год относится к разделам об установлении сроков утверждения проектной документации и ввода объекта в эксплуатацию, а не объема грузооборота.

Оценивая доводы истца о том, что он был лишен возможности эксплуатировать порт в собственных коммерческих интересах, рассчитывал на грузооборот, который генерируется в связи с олимпийской стройкой, суд исходил из следующего.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется гражданами и юридическими лицами самостоятельно на свой риск.

Предметом спорного соглашения является осуществление инвестором инвестиционной деятельности, предусматривающей вложение инвестором инвестиций (собственных и (или) заемных) в проектирование и строительство олимпийского объекта.

Поскольку инвестиционной деятельностью является вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли или достижения иного положительного социального эффекта, она является одним из видов предпринимательской деятельности.

Инвестиционная деятельность и строительство, осуществляемые истцом, являются видами предпринимательской деятельности, осуществляемой на свой риск.

В рассматриваемом случае целью инвестиционной деятельности осуществляемой в силу соглашения, является получение прибыли от последующей эксплуатации порта, право строительства которого в качестве олимпийского объекта федерального значения на земельном участке, предназначенном для строительства олимпийского объекта федерального значения, предоставлено истцу на основании соглашения в соответствии с частью 15 статьи 14 Федерального закона от 01.12.2007 №310-Ф3.

Данный вывод подтверждается позицией истца, изложенной в иске, коммерческий интерес порта заключается в строительстве яхтинга, а не грузового порта для обеспечения временных нужд олимпийской стройки.

Подлежит отклонению довод истца о том, что в связи с необеспечением ГК «Олимпстрой» надлежащего грузопотока через Порт Сочи и невозможностью перепрофилировать объект в инфраструктуру для яхтинга истец понес убытки, поскольку не представлены доказательства в порядке статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подтверждающие факт обращения к ответчику за разрешением вопроса о возможности перепрофилирования объекта.

Из первоначально представленного истцом расчета следует, что прибыль порта за период с 2010 года по 2012 год с учетом прогноза на 2013 год составила 1 322 284 000 руб., по сравнению с планируемой суммой за аналогичный период в 5 706 500 000 руб. Операционные затраты на содержание и эксплуатацию грузового района морского порта Сочи в устье р. Мзымта составляют за период с апреля 2010 по декабрь 2012 года - 433 862 600 руб., что подтверждается справкой порта, основанной на данных бухгалтерской отчетности. Истец полагает, что порту причинены убытки в связи с необеспечением ГК «Олимпстрой» надлежащей загрузки грузового порта в виде упущенной выгоды, которые составили 3 950 353 400 руб. (5 706 500 000 - (1 322 284 000 + 433 862 600).

Оценивая расчет упущенной выгоды, представленный в материалы дела, суд пришел к обоснованному выводу о том, что он основан на предположительном грузообороте порта и сделан на основании документов, не позволяющих достоверно установить доход истца, не ссылается на первичные бухгалтерские документы.

Кроме того, истцом не представлены доказательства, что в случае обеспечения грузопотока в объеме 5 млн. тонн в год имелась возможность обработки груза (наличие объективных и субъективных факторов).

Для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы имел возможность использовать все мощности при обычных условиях гражданского оборота. Порт должен доказать, что действия ответчика явились единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду в предъявленном ко взысканию размере, тогда как все остальные необходимые приготовления для ее получения именно в этом размере истцом были сделаны.

Однако, выполненный истцом расчет суммы неполученной выгоды сделан без учета размера затрат, подлежащих исключению из нее, и соответствующего подтверждения. Между тем бремя доказывания названных обстоятельств лежит в данном случае именно на истце.

Однако в последующем, реализуя процессуальные права, истец неоднократно заявлял ходатайства об отложении судебного разбирательства в судебном заседании в целях получения независимой оценки (расчета) величины упущенной выгоды.

На основании представленных портом документов специалистом ООО «Беркшир Эдвайзори Групп» подготовлено заключение от 19.07.2013 о результатах оказания консультационных услуг, связанных с определением величины упущенной выгоды ООО «Порт Сочи Имеретинский» в связи с необеспечением порта определенными в соответствии с техническими характеристиками порта и планами поставок грузопотоками.

Согласно частям 1 и 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио-и видеозаписи, иные документы.

Из анализа представленного заключения следует, что основным предметом деятельности Вишневской И.А. и Походенко К.Н. (специалистов), являются оценка имущества, бизнеса, бухгалтерский учет, вместе с тем, в материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие их квалификацию.

При расчете упущенной выгоды специалистами использован метод, в соответствии с которым величина упущенной выгоды составляет величину неполученных доходов в результате уменьшения объема производства или реализации продукции (работ, услуг).

Вместе с тем, из таблицы 14 (страница 44 заключения), следует, что фактический объем перевалки грузов порта за период 2010 - 1 квартал 2013 года не ограничивался номенклатурой грузов, уменьшение объема которых заявлено к ГК «Олимпстрой», фактический грузооборот в целом по порту за указанный период почти в два раза превысил грузооборот по олимпийским грузам.

Таким образом, часть фактического совокупного грузооборота порта в размере, превышающем фактический грузооборот по олимпийским грузам, образовалась в результате того, что были не дозагружены мощности порта по олимпийским грузам (исходя из позиции истца о планируемых объемах олимпийских грузов - 5 млн. тонн в год, из которых цемент - 20% от общего количества, щебень, гравий, песок - 60%. металлопрокат - 10%, оборудование - 10%) и на этих мощностях в это же время осуществлялась перевалка других грузов.

Вместе с тем, в заключении учитывается прибыль порта от не оказанных услуг в части олимпийских грузов, которая не уменьшается на прибыль от оказанных на этих мощностях в то же время услуг в части других, неолимпийских грузов.

На страницах 10 и 45 заключения закреплено, что плановый период эксплуатации порта (реализации проекта) - по май 2013 года включительно. Следовательно, расчет величины упущенной выгоды за период с июня 2013 года по декабрь 2013 года является необоснованным.

Кроме того, судом установлено, что на странице 17 заключения приводится классификация грузов любого морского порта по способу погрузки-выгрузки: генеральные и навалочные. Далее по тексту приводится иная классификация грузов (фактический грузооборот спорного порта - страница 18 заключения): металлопрокат, контейнеры, биг-бэги, древесина (топочный набор), которые на странице 17 относятся к категории генеральных и навалочных грузов, выделяются в качестве самостоятельных грузов и в генеральные либо навалочные не включаются, что подтверждает доводы ответчика об отсутствии достоверных сведений о размере упущенной выгоды.

В части плановых показателей деятельности порта по олимпийским грузам за основу для расчета упущенной выгоды взяты плановые величины, указанные в задании на проектные работы по созданию грузового района порта Сочи - приложение № 3 к договору на проектирование от 26.11.2007, утвержденном Федеральным агентством морского и речного транспорта.

Судом апелляционной инстанции учитывает, что в материалах дела отсутствует обоснованный расчет размера неполученных заявителем доходов, не представлена первичная документация, на основании которой произведен расчет упущенной выгоды.

Кроме того, заключение специалиста не является экспертизой в рамках настоящего дела.

Учитывая, что при определении размера упущенной выгоды действует принцип реальности доходов, которые потерпевший рассчитывает получить при обычных условиях гражданского оборота, суд отклоняет представленный истцом расчет как вероятностный.

При этом суд установил, что предъявленная ко взысканию истцом упущенная выгода в части понесенных затрат фактически является издержками общества, понесенными им при ведении хозяйственной деятельности.

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о недоказанности истцом суммы убытков в виде упущенной выгоды, возникшей по вине ответчика, в заявленном размере, признав недоказанными вину ответчика в причинении упущенной выгоды.

Недоказанность истцом совокупности оснований и условий, необходимых для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков является основанием к отказу в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Принимая во внимание изложенное, доводы заявителя апелляционной жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы у суда не имеется.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи