Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2009 по делу n А53-9564/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-9564/2008

16 февраля 2009 г.                                                                              15АП-286/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 февраля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ехлаковой С.В., Корневой Н.И.

при ведении протокола судебного заседания судьей Барановой Ю.И.

при участии:

от истца: Кулешова Е.А., паспорт, доверенность от 01.06.2008 г.

от ответчика: Быкадорова  О.В., ордер № 20 от 09.02.2009, удостоверение № 2875, доверенность от 09.02.2009

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО «Ракурс»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.12.2008 по делу № А53-9564/2008

по иску ООО «Ракурс»

к индивидуальному предпринимателю Воробьевой Юлии Петровне

Воробьева Ю.П.о взыскании 30 000 руб. задолженности, 8 840 руб. 63 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 155 250 руб. неустойки

принятое в составе судьи Соколовой Т.Б.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ракурс" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Воробьевой Юлии Петровне (далее – предприниматель) о взыскании 30 000 руб. задолженности, 8 840 руб. 63 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 155 250 руб. неустойки (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 1 л.д. 14-16)).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.12.2008 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано в полном объеме.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом не представлены доказательства факта не оказания услуг, ответчик получил денежные средства в полном объеме за фактически оказанные услуги по размещению рекламы.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Ракурс" обжаловало его  в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил  отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на непредставление ответчиком фото отчета о проделанной работе, актов приема-передачи. Предприниматель не исполнила договорные обязательства надлежащим образом.

Представитель ООО "Ракурс" в судебное заседание апелляционной инстанции явился, поддержал доводы, изложенные в жалобе, представил дополнение к апелляционной жалобе. Заявил ходатайство об увеличении исковых требований в части пени до 180 975 руб. и процентов до 13 030 руб. 20 коп.

Суд ходатайство отклонил, поскольку оно противоречит п.3 ст. 257 АПК РФ, согласно которому в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции. 

Представитель предпринимателя в судебном заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве.

Дело слушалось с перерывом в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с 09.02.2009 по 13.02.2009.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор № 3 от 20.08.2005 г., в соответствии с условиями которого истец (Заказчик) поручает и оплачивает, а ответчик (Исполнитель) принимает на себя обязательства оказать услуги по размещению рекламного изображения Заказчика на отдельно стоящем рекламном стенде формата 6.0 х 3.0 с 01.09.2005 г. по 31.12.2005 г. по адресу: г.Батайск, ул. Куйбышева/ ул. Рабочая (сторона А) (т.1 л.д. 6).

Согласно условиям договора Заказчик обязан производить оплату ежемесячно в сумме 7 500 руб.; общая сумма услуг по договору составляет 30 000 руб. Истец производил оплату ежемесячно, что подтверждается приходно-кассовыми ордерами (т.1 л.д. 7).

Условиями договора, представленного в материалы дела, истцом предусмотрено, что Исполнитель обязуется произвести размещение рекламного изображения в период с 01.09.2005 г. по 31.12.2005 г., предоставить истцу фото отчет о проделанной работе, сдать оказанные услуги по актам приема-передачи.

Истец указал, ответчик не выполнил договорные обязательства по размещению рекламы, не представил ни фото отчет, ни акты приема-передачи.

Указанные обстоятельства послужили истцу основанием для обращения в суд с настоящими исковыми требованиями.

Согласно статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в установленном порядке. Лицо, обращающееся в арбитражный суд, должно в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказать наличие конкретного интереса в применении выбранного им способа защиты и возможность восстановления его нарушенных или оспариваемых прав.

Суд, отказывая в удовлетворении исковых требований, в полном объеме исходил из следующего.

В суде первой инстанции представитель ответчика заявил о том, что истцом представлен в суд первый лист договора № 3 от 20.08.2005 г., который не соответствует экземпляру истца, поскольку в экземпляре, находящемся у него, отсутствуют условия о предоставлении фото отчета. В связи с указанным заявлением представитель ответчика ходатайствовал о назначении судебной экспертизы. Определением по делу от 23.09.2008 г. судом назначена судебная экспертиза, перед экспертом поставлены следующие вопросы: выполнены ли два листа договора № 3 от 20.08.2005 г. на одном печатном устройстве; какова давность выполнения номера договора (цифра 3) и даты договора (цифр 20, 09, 5).

Согласно заключению судебной почерковедческой экспертизы № 129 от 10.11.2008 г. совокупность всех исследованных признаков говорит о том, что первый и второй листы договора изготавливались отдельно, либо о длинной последовательности случайностей, которые возникали при изготовлении представленного на экспертизу договора № 3 от 20.08.2005 г. начиная от создания и редактирования файла и заканчивая распечаткой, что маловероятно.

Условия договора предусматривают, что Исполнитель обязан произвести размещение рекламного изображения. В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства факта передачи ответчику собственно рекламного изображения для его последующего размещения на рекламном щите.

Суд принял доводы ответчика об отсутствии изначально в договоре условия о предоставлении фото отчета, поскольку в обязанности ответчика не входило выполнение работы, на отсутствие доказательств которой указывает истец.

Истцом не представлено доказательств невыполнения ответчиком обязательств по договору в этот период, он не обращался к ответчику в октябре, ноябре и декабре 2005г. с претензиями о ненадлежащем исполнении условий договора, не требовал возврата уже перечисленных денежных средств, не отказывался от исполнения договора.

Однако суд не учел следующего.

В силу  пункта 1.1.  договора № 3 от 20.08.2005 г.  Заказчик поручает и оплачивает, а Исполнитель принимает на себя обязательства оказать услуги по размещению рекламного изображения Заказчиками на отдельно стоящем рекламном стенде формата 6.0 x 3.0 с 1 сентября 2005 г. по 31 декабря 2005г. по адресу: г.Батайск ул.Куйбышева/ул.Рабочая (слева по ходу километража (сторона А).

В соответствии с пунктом 2.1.2.Заказчик обязан принять услуги, оказанные Исполнителем, по актам приема-сдачи.

Исполнитель обязан произвести размещение рекламного изображения в период с 1 сентября 2005 г. по 31 декабря 2005 г., предоставить Заказчику фото отчет о размещении рекламного изображения (пункт 2.2.1. - 2.2.2. договора).

Правовая природа отношений, возникших между сторонами, определяется статьями 779 – 783 Гражданского кодекса Российской Федерации и договором № 3 от 20.08.2005 г. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 и пунктом 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Из анализа условий договора усматривается, что предметом явилось оказание услуги по размещению рекламного изображения заказчика.

Истец во исполнение пунктов 3.1.-3.3. договора обязательства по оплате исполнил, оплатил 30 000 руб., что подтверждается, приобщенными к материалам дела приходно-кассовыми ордерами.

Факт оказания услуг предпринимателем не подтвержден материалами дела.

В суд апелляционной инстанции  после перерыва в судебном заседании ответчик в подтверждение факта оказания услуг представил акты выполненных работ с 01.09.2005 г. по 30.12.2005 г. с указанием стоимости услуг за каждый месяц в размере 7 500 руб., подписанные в одностороннем порядке ИП Воробьевой Ю.П., счета № 9 от 10.12.2005 г., № 6 от 21.09.2005 г., № 5 от 21.09.2005 г., № 3 от 01.09.2005 г. на оплату по договору за использование стенда для размещения рекламного баннера, составленные и подписанные также в одностороннем порядке.

Представитель ответчика к актам выполненных работ представил почтовую квитанцию от 29.10.2007 г., пояснил, что данная квитанция подтверждает факт направления истцу данных актов для подписания.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отклонить данный довод заявителя жалобы, представленные доказательства не являются надлежащими доказательством оказания услуг по размещению рекламного изображения.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле доказательствам повторно рассматривает дело с учетом дополнительно представленных, которые принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Акты выполненных работ без даты и номера, подписанные в одностороннем порядке ИП Воробьевой Ю.П., не представлялись в суд первой инстанции, ответчик в отзыве на исковое заявление не указывал на отказ истца от подписания акта выполненных работ. Представленная почтовая квитанция датирована от 29.10.2007 г., адресованная Кулешову А.В. по адресу: Ростовская область, г. Батайск не является доказательством отказа истца от подписания актов выполненных работ. Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, оплата произведена в пределах действия договора до 31.12.2005 г., ответчик направил акты для подписания 29.10.2007., за пределами срока действия договора. Истцом по делу является ООО "Ракурс", находящееся по юридическому адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Журавлева, д. 33, направление Кулешову А.В. противоречит процессуального законодательству (т.1 л.д. 77).

В силу пункта 2.2.3. ответчик обязан сдать, оказанные услуги по актам приема-передачи, толкуя данное положение в порядке статьи 431 ГК РФ, представляется, что акты приема-сдачи должны подписываться (услуги сдаваться) ежемесячно в соответствии с порядком оплаты. Из материалов дела следует, данная обязанность ответчиком не исполнялась.

В подтверждение факта не исполнения предмета договора, в суде первой и апелляционной инстанции ответчик ссылался на то, что размещение рекламного изображения не входило в обязанности в соответствии с договором, ответчик предоставлял в аренду рекламную конструкцию.

В месте с тем из условий договора следует, что ответчик обязался оказать услуги по размещению рекламного изображения Заказчиками на отдельно стоящем рекламном стенде, в приложении № 1 к договору № 3 от 20.08.2005 г. закреплено, что размещение и демонстрация рекламных изображений осуществляется со следующим графиком и адресной программой.

Таким образом, из анализа условия договора и приложения, являющегося неотъемлемой частью следует, что в обязанности ответчика входило не только предоставление рекламной конструкции, а также размещение и демонстрация изображений своими силами.

Довод ответчика о том, что в первый лист договора № 3 от 20.08.2005 г. сфальсифицирован, в частности отсутствовал пункт 2.2.2., обязывающий исполнителя предоставлять заказчику фото отчет о размещении рекламного изображения и ссылка на данную обязанность истца с учетом заключения № 129 от 10.11.2008 г. не имеет правового последствия для данного спорного правоотношения ввиду отсутствия доказательств оказания услуг, в соответствии с условиями договора, сдача услуг, подтверждается актами приема-сдачи, которые истцом не подписаны. Кроме того, ответчиком не представлен на обозрение суда второй экземпляр договора с целью установления отсутствия или наличия  пункта 2.2.3. договора, по пояснениям ответчика договор у него отсутствует.

Фото отчет как самостоятельное доказательство, оказанных услуг, за его отсутствием в материалах дела, также не подтверждает факт оказания услуг.

Истцом в подтверждение отсутствия размещенного изображения, представлен акт проверки внешнего состояния размещенных изображений на рекламных конструкциях, из которого усматривается, отсутствие изображения, акт подписан сотрудниками истца в одностороннем порядке.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.