Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2014 по делу n А53-35553/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

доказательств, опровергающих доводы апелляционной жалобы в соответствии с нормой части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), неоднократно запрашивал у налоговых органов заверенные копии книг продаж ответчика за спорный период, однако в полном объеме такие сведения налоговые органы предоставить не смогли. МРИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области в ответе от 26.02.1014 № 02-23/01177 указала, что ОАО «Кагальницкий Молокозавод» состоит на ее учете с 06.11.2013 года, а запрашиваемые документы из МРИ ФНС № 18 по Ростовской области переданы не были. В свою очередь, МРИ ФНС № 18 в письме от 19.02.2014 № 02-1-12/01386 указала, что книги продаж ответчика в ходе администрирования налога на добавленную стоимость инспекцией не изымалась, в связи с чем, их копии за период с 01.01.2011 по 10.12.2011 предоставлены быть не могут. Сведения копий книг продаж, представленных ответчиком самостоятельно, сами по себе не позволяют сделать вывод о том, что ответчик представил эксперту сведения обо всех хозяйственных операциях со спорным продуктом. В частности, как видно из книги продаж за период с 01.01.2011 по 31.03.2011, ответчик осуществил реализацию ЗАО «ГРУППА АЛЛ» 05.05.2011 товара по двум накладным (т. 2, л.д. 75 приложения к м/д), однако в заключении эксперта отражена лишь одна накладная (т. 3 л.д. 208).

Кроме того, апелляционным судом учитывается позиция, выраженная в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 11.09.2013 по делу № А53-18721/2011.

Пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции регламентированы нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации согласно части 1 названной статьи при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу части 3 статьи 268 названного Кодекса при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции (ч. 7 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям, данным в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 названного Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Также отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, может в силу части 3 статьи 288 названного Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

О принятии новых доказательств суд апелляционной инстанции выносит определение (протокольное либо в виде отдельного документа), в котором указываются мотивы для этого.

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

С учетом указанных обстоятельств и приведенных судом кассационной инстанции мотивов, апелляционный суд оценивает заключение эксперта от 22.10.2013 № 851/14 в совокупности с иными представленными в доказательствами, отклоняет его и разрешает спор по материалам дела.

Материалами дела подтверждено, что количество заказанных ответчиком упаковок с использованием обозначения «Рафаэлло» за период 2010-2012 годы составляет 1 001 480 шт.; отпускная  цена  продукта 6  рублей, следовательно, при недоказанности иного,  суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что ответчик  произвел продукцию с использованием обозначения «Рафаэлло» на сумму, составляющую 6 008 880 рублей.

В суде первой инстанции ответчик занял пассивную позицию, ограничившись утверждением о том, что производимый им товар не сходен до степени смешения с товаром истца (т. 2 л.д. 180-182). О назначении по делу экспертизы с целью установить необходимое для расчета количество произведенного им спорного товара, а равно иные доказательства, опровергающие его собственные письма, ответчик суду не представил. Процессуальное поведение ответчика оценивается по правилам части 2 статьи 9, части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 Кодекса, судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, и понесенные по ней судебные расходы распределяются по правилам статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06 марта 2013 года по делу № А53-35553/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий                                                           Т.Р. Фахретдинов

Судьи                                                                                             М.В. Ильина

                                                                                                        О.Х. Тимченко