Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2014 по делу n А32-1358/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-1358/2013

19 июня 2014 года                                                                              15АП-7657/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июня 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей судьи  Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от истца: представитель Машьянова С.Ю., паспорт, по доверенности  от 14.06.2013;

от ответчика: представитель не явился, извещен; 

от третьего лица: представитель не явился, извещен.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кантер Валерия Владимировича

на по иску индивидуального предпринимателя Кантер Валерия Владимировича

к ответчику Управлению Жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования город-курорт Анапа

при участии третьего лица Муниципального образования города-курорта Анапы

о взыскании 870 400 руб.

принятое судьей Миргородской О.П.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Кантер Валерий Владимирович (далее – истец, ИП Кантер В.В., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к Управлению Жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования город-курорт Анапа (далее –ответчик, управление) о взыскании 870 400 руб., из которых задолженность по муниципальному контракту - 800 000 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами - 70 400 руб., о признании ничтожным п. 10.1. муниципального контракта № 414 от 24.12.2010.

Решением суда взыскано с Управления ЖКХ администрации муниципального образования г-к Анапа в пользу ИП Кантер В.В. 139 616 руб. задолженности по муниципальному контракту № 414 от 24.12.2010, 9 854 руб. 56 коп. процентов за пользование чужими денежными средствам, 5 223 руб. 03 коп. расходов по оплате государственной пошлины. Признан недействительным пункт 10.1 муниципального контракта от 24.12.2010 № 414, заключенного между ИП Кантер В.В. и Управлением ЖКХ администрации муниципального образования г-к Анапа. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда изменить, взыскать с управления оставшуюся стоимость выполненных работ в соответствии со сметой к муниципальному контракту № 414 от 24.10.2010 в сумме 594 568 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму выполненных работ в соответствии со сметой к муниципальному контракту № 414 от 24.10.2010 за период с 15.01.2012 до момента вынесения постановления суда апелляционной инстанции, взыскать с управления установленную судебной экспертизой стоимость выполненных работ, по устройству покрытия благоустройства из тротуарной плитки в размере 826 460 рублей. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Работы выполнены истцом в соответствии со сметой, являющейся неотъемлемой частью муниципального контракта № 414 от 24.12.2010. В случае если доводы, приведенные подрядчиком в апелляционной жалобе будут недостаточны для признания оставшихся сметных работ выполненными и подлежащими оплате, ИП Кантер В.В. ходатайствует о назначении судом апелляционной инстанции дополнительной экспертизы объема и стоимости работ выполненных в соответствии с разделами 1 и 2 сметы к муниципальному контракту № 414 от 24.10.2010. Выполнение работ по устройству покрытия из тротуарной плитки, произведенных с учетом замены материала (асфальта) и выполненных в целях соблюдения предмета муниципального контракта № 414 от 24.12.2010 благоустройство территории. Работы по устройству покрытия благоустройства из тротуарной плитки не являются дополнительными, это работы по благоустройству, произведенные с учетом замены материала (асфальта) на тротуарную плитку по причинам независящим от подрядчика и выполненные в целях соблюдения предмета муниципального контракта № 414 от 24.12.2010 благоустройство территории и повлекшие увеличение затрат подрядчика. Судебной экспертизой установлено отсутствие в смете асфальтной смеси вообще. Истцом был заменен вид работы, была произведена укладка плитки, так как были получены ответные письма поставщиков асфальтной смеси, в ответ на обращения подрядчика, содержащие отказ в поставке асфальта подрядчику по технологическим причинам. Заключением судебной экспертизы от 02.12.2013 установлен размер возникших затрат подрядчика по устройству плиточного покрытия. Необходимость выполнения работ по устройству покрытия благоустройства из тротуарной плитки подтверждена заключением судебной экспертизой от 02.12.2013. Заказчиком положительно был решен вопрос как о замене материала, так и о необходимости выполнения работ по устройству плиточного мощения. Подтверждением того, что заказчик был извещен о приостановке работ и что заказчиком был решен вопрос как о замене материала, так и о необходимости выполнения работ по устройству плиточного мощения является факт временной выдачи подрядчику Проектного задания по благоустройству прилегающей территории к храму. ИП Кантер В.В. выполнены все требования предусмотренные предметом муниципального контракта № 414 от 24.12.2010   и нормами СНиП., а также Архитектурно-планировочного задания, которые не допускают оставление объекта благоустройства без покрытия - то есть в травмоопасном для населения состоянии и без при ведения объекта благоустройства в состояние соответсвующее нормам СниПа «Благоустройство территорий» - невозможна надлежащая эксплуатация территорий повышенной социальной значимости.

В судебное заседание ответчик и третье лицо, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили.

От ответчика через канцелярию суда поступили ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя и письменный отзыв на апелляционную жалобу, которые судом апелляционной инстанции рассмотрены и приобщены к материалам дела.

В связи с изложенным апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие ответчика и третьего лица в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Представил дополнительные документы в обоснование доводов жалобы, просил суд апелляционной инстанции приобщить их к материалам дела. Представленные истцом документы были обозрены судом апелляционной инстанции, приобщены к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 24.12.2010 между ИП Кантер В.В. и Управлением ЖКХ администрации муниципального образования г-к Анапа был заключен муниципальный контракт № 414.

Суд первой инстанции верно установил, что спорные правоотношения являются отношениями из договора подряда, которые регулируются положениями параграфа 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, также положениями Федерального закона от 21.01.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с п.2 ст.763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно п.1 ст.766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Предметом договора подряда является выполнение работ по благоустройству прилегающей территории к храму в х. Воскресенский.

Пунктом 2.1. муниципального контракта предусмотрено, что сумма контракта определяется в соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в аукционе и составляет 800 000 рублей, согласно сметам, утвержденным заказчиком, являющимися приложением к договору.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи.

Согласно части 5 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при исполнении государственного (муниципального) контракта не допускается изменение условий контракта, как по соглашению сторон, так и в одностороннем порядке, за исключением случаев, прямо предусмотренных Законом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 763 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Согласно пункту 4 этой же статьи подрядчик не выполнивший обязанности, установленные пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость незамедлительных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии со статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору подряда» подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Судом первой инстанции верно установлено, что ИП Кантер В.В. не согласовал в установленном законом порядке с Управлением ЖКХ необходимость проведения дополнительных работ и замену материала.

Истцом не представлено доказательств заключения и подписания сторонами дополнительного соглашения к муниципальному контракту, как это предусмотрено п. 13.1 контракта.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что выполнение дополнительных работ заказчиком не согласовано и об отсутствии у подрядчика права требования оплаты указанных работ в силу п.п.5,6 ст.709 ГК РФ, п.п.3,4 ст.743 ГК РФ .

Аналогичные выводы содержатся в постановлении Пятнадцатого ААС от 08.08.2011 № 15АП-6806/2011 по делу № А53-25523/2010, постановлении ФАС Поволжского округа от 26.05.2011 № Ф06-2547/2011 по делу № А12-12848/2010, постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 30.11.2011 № Ф01-5098/2011 по делу №А29-1402/2011.

Согласно пункта 4.4 муниципального контракта Кантер В. В. (подрядчик) должен немедленно известить Управление ЖКХ (заказчика) и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении: возможных неблагоприятных последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных, независящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы, либо создающих невозможность ее завершения в срок.

В материалах дела отсутствуют доказательства извещения истцом ответчика о каких-либо неблагоприятных последствиях в период выполнения работ.

Проведенный подрядчиком комплекс работ с применением, материала (тротуарная плитка), не соответствует материалу (асфальтобетонная смесь) утвержденному в смете к муниципальному контракту. Замена материала произведены подрядчиком в одностороннем порядке.

Ссылка ИП Кантер В.В. о принятом решении о необходимости выполнения дополнительных работ и немедленных действий в интересах заказчика (ст. 743 ГК РФ) несостоятельна, так как с учетом экспертного заключения от 02.12.2013, приостановление работ не привело бы к гибели или повреждению объекта строительства по причине отсутствия в смете на благоустройство - работ по покрытию благоустройства - асфальта, учитывая выполнение основных работ предусмотренных сметой по устройству щебеночного и песчаного основания с уплотнением.

В