Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2014 по делу n А53-26468/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-26468/2013

22 июня 2014 года                                                                              15АП-7854/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 июня 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи  Сулименко О.А., судей Гуденица Т.Г., Ефимовой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ковалевой В.Ю.,

при участии:

от заявителя: представитель от 05.05.2014 – Батюк С.К., паспорт.

от заинтересованного лица:  представитель по доверенности от 30.12.2013 № 70 – Воронцов П.П., удостоверение.

от третьих лиц: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РОСТЭК-ТАГАЗ"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.04.2014 по делу № А53-26468/2013, принятое судьей Чернышевой И.В.,

по заявлению: Общества с ограниченной ответственностью "РОСТЭК-ТАГАЗ"

к заинтересованному лицу: Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица: Надолинского Александра Анатольевича

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "РОСТЭК-ТАГАЗ" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения

от 17.09.2013 по делу № 779/05 о признании ООО «Ростэк-Тагаз» нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части установления монопольно высоких цен на услуги склада временного хранения.

Заявленные требования мотивированы тем, что вывод управления о монопольно высокой цене не обоснован, поскольку управление сравнивало показатели рентабельности, а не установленные в регионе цены. Указывает, что Торгово-промышленной палатой Ростовской области проведено исследование цен и установлено, что средневзвешенный оценочный показатель всех тарифов комплексного обслуживания на СВХ при таможенной процедуре ниже рыночного, составляет 0,92, тарифы общества экономически обоснованы. Соответственно, установленную обществом цену нельзя признать монопольно высокой. Вывод о доминирующем положении общества не подтвержден надлежащими доказательствами, не учтено право потребителя изменить таможенный орган назначения и воспользоваться услугами иных СВХ.

К участию в деле в качестве третьих лиц третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён Надолинский Александр Анатольевич.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 02.04.2014 в удовлетворении заявления отказано. Суд установил наличие в деянии общества признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Общество с ограниченной ответственностью "РОСТЭК-ТАГАЗ" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), и просило решение отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на  доводы, ранее заявленные суду первой инстанции. Указывает, что экспертное заключение от 25.07.2013 № 059-2013 необоснованно отклонено судом первой инстанции, поскольку экспертом исследован тот же временной период, что  и антимонопольным органом. Полагает необоснованным вывод о доминирующем положении общества.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит оставить решение суда первой инстанции без изменения.

В судебном заседании участвующие в деле лица ссылались на доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее. Дело рассмотрено в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, уведомленного о дате и времени  судебного заседания.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании заявления ИП Надолинского А.А. управлением возбуждено дело о нарушении обществом пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (т. 2 л.д. 64), от общества истребованы материалы и пояснения (т. 2 л.д. 71).

При направлении пояснений в антимонопольный орган общество указало (т. 2 л.д. 51-53), что оказывает услуги: «космплексное обслуживание товара, доставляемого на одном транспортном средстве начиная с 5-го часа первых суток завершения таможенной процедуры таможенного транзита», представило информацию о количестве транспортных средств, которым оказана данная услуга, о фактических затратах, информацию о выручке.

В ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства составлен аналитический отчет о результатах анализа конкуренции на рынке услуг по комплексному обслуживанию товара, доставляемого на одном транспортном средстве, в регионе деятельности Таганрогского таможенного поста (т. 2 л.д. 11-21). Как указано в аналитическом отчете, должностное лицо при его составлении руководствовалось Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220).

Как следует из решения антимонопольного органа от 17.09.2013, общество признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части установления монопольно высоких цен на услуги:

- комплексное обслуживание товара, доставляемого на одном легковом транспортном средстве, первые 4 часа после завершения таможенной процедуры, таможенного транзита, начиная с первого часа (1000 рублей);

- комплексное обслуживание товара, доставляемого на одном легковом транспортном средстве, начиная с 5 часа первых суток завершения таможенной процедуры таможенного транзита (1800 рублей);

- комплексное обслуживание товара, доставляемого на одном транспортном средства первые 4 часа после завершения таможенной процедуры, таможенного транзита, начиная с первого часа (1800 рублей);

- комплексное обслуживание товара, доставляемого на одном транспортном средстве, начиная с 5 часа первых суток завершения таможенной процедуры таможенного транзита (2300 рублей).

Управлением исследована структура формирования цены на оказываемые услуги (т. 2 л.д. 71). Установлено, что общество при планировании и установлении тарифов на услуги рассчитало плановые ежемесячные затраты, распределив их между всеми видами деятельности, пропорционально предполагаемой доле в выручке.

Так, плановые месячные затраты общества, приходящиеся на услуги по комплексному обслуживанию товара, рассчитанные по итогам года: с декабря 2011 года по ноябрь 2012 года составили 1 073 140,00 руб. С учётом плановой рентабельности в размере 30% и НДС плановый объём месячной выручки составил 1 646 196,00 руб.

В калькуляциях учтено, что плановое количество транспортных средств в месяц составляет 786 машин.

В соответствии с информацией, предоставленной обществом по результатам обработки контрольных листов, определено количество транспортных средств, находившихся на прилегающей территории СВХ ООО «РОСТЭК-ТАГАЗ» с декабря 2011 года по ноябрь 2012 года.

Согласно данным общества среднемесячное количество транспортных средств с декабря 2011 года по ноябрь 2012 года, проходивших через ООО «РОСТЭК-ТАГАЗ», составляло 905 машин.

Таким образом, количество транспортных средств, положенное в калькуляции от 18.12.2012 на 15% ниже по сравнению с фактическим количеством транспортных средств, проходивших через прилегающую территорию СВХ ООО «РОСТЭК-ТАГАЗ».

Указанное занижение планового показателя количества оказываемых услуг привело к завышению цены единицы услуги по комплексному обслуживанию.

Анализ фактически понесенных затрат и выручки ООО «РОСТЭК-ТАГАЗ» от комплексного обслуживания товара в сентябре 2011 года - июле 2013 года выявил среднемесячную рентабельность в размере более 64%, что в 2 раза выше по сравнению с плановым показателем.

Оценив исследуемые показатели финансовой деятельности общества, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что фактическое количество транспортных средств, которым были оказаны услуги, значительно выше показателя, который был учтен при расчете тарифов на оказание услуг по комплексному обслуживанию товара, что привело к завышению уровня прибыли и рентабельности деятельности до 60%, и как результат - превышение необходимых для оказания услуг расходов и прибыли.

Ростовским УФАС в целях анализа сложившейся практики установления уровней рентабельности за услуги хранения была проанализирована деятельность владельцев СВХ, размещенных на территории Ростовской области и получены следующие результаты:

ЗАО «РОСТЭК-ДОН» (Шахтинский центр ОУУВЭД) – уровень рентабельности 35%, ООО «Мост-Терминал» - 35%, Филиал ОАО «ТрансКонтейнер» на СКЖД – 35%,  ОАО «ТАНТК им. Г.М. Бериева» - 20%.

С учетом полученных результатов, антимонопольный орган сделал вывод, что фактическая рентабельность ООО «РОСТЭК-ТАГАЗ» значительно превышает уровень рентабельности других СВХ.

Расчет, проведенный Ростовским УФАС России, показал, что если бы калькуляции услуг по комплексному обслуживанию были рассчитаны исходя из фактических данных о количестве транспортных средств, то суммарная экономия участников внешнеэкономической деятельности, оплачивающих указанные услуги, за период с января 2013 года по июль 2013 года составила бы 3 383 100,00 руб.

По результатам рассмотрения обращения предпринимателя Надолинского А.А., комиссия Ростовского УФАС решением от 17.09.2013 №779/03 признала ООО «РОСТЭК-ТАГАЗ» нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» , а именно - установление экономически необоснованной, монопольно высокой цены на услуги по комплексному обслуживанию товара, доставляемого на одном транспортном средстве.

Не согласившись с вынесенным решением, Полагая, что в его деянии отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства,  общество обратилось с требованием об оспаривании решения от 17.09.2013 в арбитражный суд.

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

В соответствии с частью 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных критериев (часть 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции).

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 указанного Закона является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

В соответствии со ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 50%, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Определение наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий территориального антимонопольного органа (подп. 8 и 10 пункта 1 ст. 23 Закона о конкуренции).

В силу п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Доминирующее положение